Última Atualização 16 de abril de 2025
O jurista alemão Otto Bachof defendia uma tese polêmica e ousada no campo do Direito Constitucional: a de que poderia haver normas superiores dentro da própria Constituição. Segundo sua visão, alguns dispositivos constitucionais — especialmente os princípios fundamentais — teriam uma posição hierárquica mais elevada e, portanto, poderiam servir de parâmetro para declarar a inconstitucionalidade de outras normas constitucionais, mesmo aquelas criadas pelo poder constituinte originário. Nessa lógica, se uma regra constitucional contrariasse princípios fundamentais, ela poderia ser considerada inválida.
Bachof via nas cláusulas pétreas, por exemplo, uma expressão dessas normas superiores. Para ele, essas cláusulas deveriam ser protegidas inclusive contra outras normas constitucionais originárias, sendo possível um controle de constitucionalidade intraconstitucional — ou seja, dentro da própria Constituição.
Entretanto, essa teoria não é aceita no Brasil. O Supremo Tribunal Federal (STF) entende que todas as normas originárias da Constituição Federal de 1988 têm o mesmo status hierárquico. Não existe, para o STF, uma norma constitucional originária superior a outra. Em razão disso, nenhuma disposição criada pelo poder constituinte originário pode ser considerada inconstitucional, independentemente de seu conteúdo.
Essa posição tem implicações importantes: ao rejeitar a ideia de Bachof, o STF afasta a possibilidade de um controle de constitucionalidade dentro da própria Constituição, mantendo a integridade formal do texto constitucional. Assim, mesmo as cláusulas pétreas, embora imunes a emendas que visem aboli-las, permanecem no mesmo nível das demais normas constitucionais originárias, não podendo ser utilizadas como fundamento para invalidar outras partes do texto constitucional.
CEBRASPE (2025):
QUESTÃO ERRADA: A teoria de Otto Bachof acerca da existência de hierarquia entre normas da Constituição é plenamente admitida pela jurisprudência do STF, o que se confirma pela possibilidade do controle de constitucionalidade de normas oriundas do poder constituinte de primeiro grau no ordenamento jurídico pátrio.
CEBRASPE (2016):
QUESTÃO ERRADA: O caráter ilimitado do poder constituinte originário não impede o controle de constitucionalidade sobre norma constitucional originária quando esta conflitar com outra norma constitucional igualmente originária.
Está incorreta. Conforme MASSON (2015, p. 128), não há hierarquia entre normas constitucionais originárias, porque são todas constitucionais, elaboradas pelo poder constituinte originário e possuidoras de idêntico status normativo.
CEBRASPE (2017):
QUESTÃO ERRADA: A tese da existência de hierarquia entre normas constitucionais decorrentes do exercício do poder constituinte originário é aceita pelo STF.
ERRADO – não é aceita pelo STF a teoria das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachof, que prevê que há hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais decorrentes do poder constituinte chamado derivado.
