Última Atualização 10 de julho de 2023
Código Penal Brasileiro:
CAPÍTULO V
DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Apropriação indébita previdenciária
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2 É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
§ 3 É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
§ 4 A faculdade prevista no § 3 deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O comerciante que, ainda que de maneira eventual, não recolher aos cofres públicos valor de ICMS cobrado do adquirente de mercadoria incorrerá em crime de apropriação indébita tributária.
A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta. (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1.867.109-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 25/08/2020) [inf.679]
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO CERTA: O crime de apropriação indébita tributária é próprio, de forma que somente pode ser cometido por quem detenha a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, seja como contribuinte ou responsável tributário.
De fato, é um crime próprio (Luiz Regis Padro, Nucci e Renato Brasileiro), pois demanda uma qualidade especial do agente: “sujeito passivo da obrigação tributária”.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O crime de apropriação indébita tributária não exige o dolo específico de apropriação, motivo por que se mostra suficiente a constatação de reiteração da conduta, ainda que sob a modalidade culposa.
Para a configuração do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, deve ser comprovado o DOLO ESPECÍFICO. (STJ. 6ª Turma. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), por unanimidade, julgado em 16/11/2021) [inf.718]
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O crime de apropriação indébita tributária é de natureza material e, portanto, não prescinde da conclusão do processo administrativo fiscal para fins de encaminhamento da representação fiscal ao Ministério Público.
No que diz respeito aos crimes tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei n° 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano. (STJ. 6ª Turma. RHC n. 83.103/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/6/2017)
A exceção à regra fica por conta do crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/90. Outrora considerado espécie de crime formal, assemelhando-se, assim, às demais infrações penais do art. 2°, o STF passou a tratá-lo como CRIME MATERIAL, de modo que a persecução penal desse delito ficasse condicionada à decisão final do procedimento administrativo de lançamento.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O crime de apropriação indébita tributária exige a ocorrência de fraude para que haja a caracterização do tipo penal.
O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp n. 1.877.226/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/10/2022).
Banca própria PGR (2022):
QUESTÃO ERRADA: De maneira diversa de outros crimes contra a ordem tributária, nela incluída a previdência social, não se exige o término do procedimento administrativo com a constituição definitiva do crédito tributário, para a sua configuração.
É necessário a existência de ação fiscal prévia, para que seja levantado os valores sonegados. A alternativa diz que não precisa dessa ação fiscal.
STJ entende que o crime de apropriação indébita previdenciária possui a natureza material, o que implica que o início da persecução penal com o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público depende do lançamento definitivo do crédito tributário.
Súmula Vinculante 24 determina que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”
Jurisprudência em Teses do STJ
EDIÇÃO N. 87: CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO – IV
6) O crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) é de natureza material e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurar-se como conduta típica.
Banca própria PGR (2022):
QUESTÃO CERTA: A conduta descrita no tipo exige o dolo de deixar de repassar, sendo desnecessária, para a sua configuração, a existência de fim específico de apropriar-se dos valores destinados à previdência social.
Embora haja certa divergência, no crime de apropriação indébita previdenciária, a respeito da necessidade de finalidade específica, a orientação dominante é de que não se exige nenhum propósito além daquele de deixar de repassar à Previdência Social os valores de contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais: a) STF: “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi, bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente” (HC 122.766 AgR/SP, DJe 13/11/2014); b) “Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos” (AgRg no REsp 1.477.691/DF, DJe 28/10/2016).
Banca própria PGR (2022):
QUESTÃO CERTA: A sua tipificação ocorre por ocasião da omissão do agente em repassar à previdência social, por intermédio da Receita Federal do Brasil, a contribuição recolhida do contribuinte, na forma e no prazo estabelecidos na legislação pertinente.
Banca própria PGR (2022):
QUESTÃO CERTA: Não se exige a elementar da fraude para a sua tipificação, diferentemente do verificado com o crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, do CP) e o crime de sonegação fiscal do art. 1º, inc. I, da Lei n. 8.137/1990.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: O não recolhimento de ICMS retido por substituição tributária, declarado ao fisco, apenas exclui o crime de apropriação indébita do tributo quando a apuração de clandestinidade é apurada no balanço anual.
INCORRETA. A conduta de não recolher ICMS em operações próprias ou em substituição tributária enquadra-se formalmente no tipo previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita tributária), desde que comprovado o dolo. O não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, desde que comprovado o dolo.[…]STJ. 3ª Seção. HC 399109-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/08/2018 (Info 633). Não se exige clandestinidade O fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir (fazer desaparecer) o crime. Isso porque, para a configuração deste delito, não se exige clandestinidade (não se exige que seja feito às escondidas). (DIZER O DIREITO)
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: Um contribuinte, por falta de capital de giro e sabendo dos altos juros cobrados por instituições financeiras, adotou a prática de registrar, nos livros contábeis e fiscais, todas as transações comerciais sobre as quais incide o ICMS, declarando ao fisco os referidos tributos como devidos. Entretanto, mesmo já tendo cobrado os valores do consumidor final, não realizou, entre os anos de 2013 a 2015, os recolhimentos na data devida. Considerando essa situação hipotética e as legislações pertinentes, julgue o item subsequente. O tipo penal condizente com a conduta do referido contribuinte consuma-se no ato da declaração feita por meio dos registros nos livros fiscais, mesmo antes da supressão do tributo devido.
A declaração feita nos livros e documentos empresariais é irrelevante para a consumação do crime contra a ordem tributária previsto no artigo 2° da Lei n.° 8.137/90. Assim, a consumação do crime ocorre com o não recolhimento do tributo no prazo legal.
Para que o crime de “apropriação indébita tributária” reste configurado, deve ser demonstrado o DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. O fato de o agente declarar em livros fiscais não tem o condão de exercer influência na prática do delito. Vejamos o entendimento do STJ:
Para a configuração da apropriação indébita tributária, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir (fazer desaparecer) ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade (não se exige que seja feito às escondidas).
Ademais, o crime previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 não exige para sua configuração a existência de ardil, fraude ou falsidade.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 609.039/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17/11/2020.
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 476.704/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/09/2019.
FONTE: BUSCADOR DIZER O DIREITO
