FGV (2023):
QUESTÃO CERTA: Ao elaborar uma sentença condenatória em um processo pela prática de determinado crime, na dosimetria da pena, após haver fixado a pena-base, o juiz verifica que o acusado possui uma condenação anterior transitada em julgado por porte ou posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006), cuja pena aplicada, prestação de serviços à comunidade, fora cumprida três anos antes da prática do delito objeto do processo em julgamento. Diante da situação narrada, deverá o magistrado: manter a pena-base, pois a condenação anterior pelo fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não gera reincidência.
Ponto 1) STJ e STF – O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime.
Ponto 2) Segundo o STJ o delito de porte de drogas foi despenalizado.
Ponto 3) A 5° Turma do STJ decidiu que a condenação por consumo de drogas não gera reincidência, ou seja, é desproporcional o reconhecimento da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cuja inobservância não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a constitucionalidade está sendo debatida no STF.” (AgRg no HC 602.724/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021).
A reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a específica (Info 662).
Ponto 4) Viola o princípio da proporcionalidade a consideração de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, “porte de droga para consumo pessoal”, para fins de reincidência. STF. 2ª Turma. RHC 178512 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 22/3/2022 (Info 1048).
CEBRASPE (2019):
QUESTÃO CERTA: Condenação anterior por delito de porte de substância entorpecente para consumo próprio não faz incidir a circunstância agravante relativa à reincidência, ainda que não tenham decorrido cinco anos entre a condenação e a infração penal posterior.
Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência – INFO 636 STJ
DIREITO PENAL
LEI DE DROGAS: A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
