QUESTÃO CERTA: A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se: Constituição simbólica.
O conceito de constitucionalização simbólica é novidade doutrinária trazida pelo Prof. Marcelo Neves e que já começa a ser pedida nos editais de alguns concursos públicos. Mas o que vem a ser a constitucionalização simbólica?
A constitucionalização simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato deque, na atividade legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica (funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa). É um fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais, resultado justamente da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma.
Segundo o Prof. Marcelo Neves, o conteúdo da legislação simbólica (e, por conseguinte, da Constituição simbólica) poderia ter como funções as seguintes:
a) Confirmar valores sociais: o legislador assumiria uma posição em relação a determinados conflitos sociais, conferindo, a determinados grupos, cuja posição seria amparada pela lei, a “vitória legislativa”. Desse modo, a atividade legiferante passaria a ser objeto da classe dominante, sendo secundária a eficácia normativa da lei. Um exemplo seria a lei seca nos Estados Unidos, em que os defensores da proibição do consumo de bebidas alcoólicas (protestantes) não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas em adquirir respeito social (“status”) em detrimento dos contrários à proibição (católicos). Em outras palavras, os defensores da lei seca nos EUA não estavam interessados se essa norma iria ou não reduzir acidentes de trânsito; o objetivo maior deles era mostrar superioridade social. A “vitória legislativa” lhes proporcionaria isso.
b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado: o legislador buscaria assegurar a confiança nos sistemas jurídico e político, editando o que se chama de “legislação-álibi”, que apareceria como uma resposta pronta e rápida do governo diante de uma insatisfação da sociedade. Um exemplo disso seriam as mudanças na legislação penal como reação a determinados crimes, que causam comoção da sociedade.
c) Adiamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios: nesse caso, aprova-se uma norma de maneira consensual entre grupos conflitantes, sendo que uma daspartes sabe que ela será ineficaz. Um exemplo disso seria a lei norueguesa sobre empregados domésticos, de 1948. Os empregados ficaram satisfeitos com sua aprovação, pois ela aparentemente fortalecia a proteção social. Também os empregadores se satisfizeram, pois a lei, como foi apresentada, não tinha perspectiva de efetivação.
