Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses

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Crime de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses ou não observar formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade: é necessário demonstrar dolo específico (não cabe modalidade culposa) e prejuízo ao erário.

QUESTÃO ERRADA: O crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 DISPENSA dolo específico, sendo necessário, entretanto, a comprovação de efetivo dano ao erário, na hipótese de prefeito que fraciona a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação.

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

16 – STJ. Ação penal. Ex-prefeita. Atual Conselheira de Tribunal de Contas Estadual. Festa de Carnaval. Fracionamento ilegal de serviços para afastar a obrigatoriedade de licitação. Lei 8.666/1993, art. 89. Ordenação e efetuação de despesa em desconformidade com a lei. Pagamento realizado pela municipalidade antes da entrega do serviço pelo particular contratado. Dec.-lei 201/1967, art. 1º, V c/c Lei 4.320/1964, arts. 62 e 63. Ausência de fatos típicos. Elemento subjetivo. Insuficiência do dolo genérico. Necessidade do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.

QUESTÃO ERRADA: Considere que determinado agente político tenha contratado advogado sem a realização de licitação, por confiar plenamente no trabalho do causídico. Nesse caso, a contratação configura crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, para o qual é prescindível a comprovação do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário, e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos.

O serviço de advocacia é um serviço passível de ser contratado por inexigibilidade, pois se encontra enumerado no art. 13, V da Lei 8.666 (“patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”, isto é,  como parte dos serviços técnicos profissionais especializados) – os quais ocorrem mediante licitação por concurso ou inexigibilidade.

   
Entretanto, para ser contratado por inexigibilidade, não basta a confiança no trabalho do causídico. Ao contrário, a Administração deve comprovar que o serviço a ser prestado possui natureza singular e que o advogado possui notória especialização nesse tipo de serviço. Portanto, o quesito acerta ao afirmar que a contratação configura crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993.

 
Mas há um erro. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a consumação do crime do art. 89 da Lei. 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos (REsp 1185582/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 11/12/2013).

Com efeito, os tipos penais na Lei de Licitaçõesexigem, para sua caracterização, conduta dolosa do sujeito ativo, ou seja, o agente público ou mesmo o contratado devem agir com a intenção de cometer o crime; logo, não haverá incriminação pela prática de ato culposo (negligência, imprudência ou imperícia).

QUESTÃO CERTA: A Lei de Licitações e Contratos — Lei n.º 8.666/1993 — impõe pena de detenção de três anos a cinco anos e multa ao agente que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. Em situação concreta, conforme a jurisprudência dos tribunais superiores, a dispensa indevida de licitação constitui: crime material para cuja configuração é exigida a demonstração do prejuízo à administração pública.

QUESTÃO ERRADA: O servidor responsável que negligentemente dispensa processo licitatório exigido por lei na contratação de obra ou serviço pela administração pública pratica crime na modalidade culposa.

A posição que predominante é a que considera que o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário.

Tratar-se-ia de crime material, portanto, e que exige a intenção do gestor em violar as regras da licitação e prejuízo ao erário.

O erro está no fato do crime do art. 89 da Lei de Licitações não prever modalidade culposa.

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

QUESTÃO ERRADA: É pacífico, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, o entendimento de que a configuração do crime de dispensa ilegal de licitação, artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, não requer a comprovação de dolo específico do agente, consubstanciado no fim específico de causar dano ao erário.

QUESTÃO ERRADA: O tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei é delito de mera conduta, logo, não exige dolo específico, apenas o genérico, representado pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a realização do certame, independentemente, assim, de qualquer resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário.

Em reiterados julgados, o STJ tem entendido pela necessidade da ocorrência de resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário, para configuração do tipo penal consistente em dispensar ou inexigir licitação nas hipóteses previstas em lei (vide Apn 214/SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 21/10/2008, publicado no DJe de 10/11/2008).

Quanto à existência de dano e ao tipo subjetivo, o pleno do STF e a Corte Especial do STJ entendem que para se configurar o crime do art. 89 há a necessidade do dolo específico, a intenção de causar prejuízo ao erário, e o efetivo resultado.

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QUESTÃO CERTA: Segundo entendimento dos Tribunais Superiores, para a caracterização de crime de licitação, previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993 (Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade): é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário.

“A Corte Especial deste Tribunal, quando do julgamento da Apn n.º 480/MG, em 29/03/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n.º 2.482/MG, julgado em 15/9/2011), manifestou-se no sentido de que, para a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666 /1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório” (AgRg no AgRg no REsp 1.374.278).

QUESTÃO ERRADA: Considere que um administrador público tenha realizado a dispensa irregular de licitação para a compra de canetas. Nesse caso, considerando-se a dispensa indevida de procedimento licitatório, segundo entendimento do STJ, o administrador público poderá responder por ato de improbidade administrativa, ainda que o preço tenha sido compatível ao de mercado e não tenha havido benefício a qualquer pessoa.

A questão apenas pede para que retratemos o posicionamento do STJ sobre a dispensa indevida de processo licitatório.

Segundo o entendimento do STJ: “é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado.” As duas condições devem ser satisfeitas para ocorrer o delito”.

QUESTÃO CERTA: De acordo com jurisprudência do STJ, para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário.

O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade) exige dano ao erário?

1ª corrente: SIM. Posição do STJ (HC 377711/SC – 2017) e da 2ª Turma do STF (inf. 813).

2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF (inf. 856).

Dolo no crime do art. 89 da lei 8666/1993: o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, que não se faz presente quando o acusado atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

STF. 1ª Turma. Inq 3753/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/4/2017 (Info 861)

QUESTÃO CERTA: Ricardo, Prefeito Municipal do município “X”, juntamente com Rodolfo, o Secretário Municipal da Cultura, contrataram a empresa “YY” para uma obra na cidade, sem realizar o procedimento licitatório, fora das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas pela Lei n° 8.666/1993. A empresa “YY”, através de seu diretor presidente Caio, atuou juntamente com o Prefeito Ricardo e o Secretário Rodolfo, seus amigos, para a assinatura do contrato, independentemente do certame licitatório, beneficiando-se evidentemente da contratação. Após regular investigação, Ricardo e Rodolfo foram indiciados pela polícia por infração ao artigo 89, da Lei n° 8.666/1993 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena − detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa). No caso hipotético apresentado, Caio, Diretor Presidente da empresa “YY”, beneficiária do contrato administrativo celebrado com o Poder Público, cometeu: crime e também estará sujeito às penas previstas para o crime descrito no artigo 89, da Lei n° 8.666/1993.