Concessão, Dispensa e Inexigibilidade

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Na Lei 8.987/1995, são inaplicáveis as hipóteses de licitação dispensável do art. 24 da Lei 8.666/1993.

Apesar disso, em caso de inviabilidade de competição, há lição doutrinária que sustenta a contratação direta por inexigibilidade de licitação. Há, igualmente, fundamento jurídico que faculta a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, a seguir:

A exceção está na Lei de Concessão de serviços de telecomunicações.

 Lei 9.472/1997 – CONCESSÃO PARA SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Art. 91. A licitação será inexigível quando, mediante processo administrativo conduzido pela Agência, a disputa for considerada inviável ou desnecessária.

§ 1° Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço, nas condições estipuladas.

§ 2° Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas.

No entanto, a Constituição Federal diz que:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Uma questão de 2018 cobrada pela CESPE no TCM-BA:

QUESTÃO CERTA: A concessão de serviço público: deve ser precedida de licitação, não lhe sendo aplicáveis as hipóteses de dispensa previstas na lei de licitações.

Outra antiga da CESPE:

QUESTÃO ERRADA: No que concerne a serviços públicos, julgue o item que se segue. As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra.

Apesar de a CF determinar “sempre através de licitação”, a doutrina coloca que a dispensa, de fato, é impraticável para a licitação de concessão de serviço público, cabendo, porém, a inexigibilidade – segundo uma das mães do Direito Administrativo pátrio.

Maria Sylvia Zanella di Pietro:(…) não se aplicam às licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa de licitação previstos na Lei n° 8.666 (sic); admite-se a declaração de inexigibilidade desde que se demonstre a inviabilidade de competição; o procedimento da licitação é o mesmo estabelecido na Lei n°8.666/93 (sic), com as derrogações previstas nos artigos 14 a 22 da Lei n°8.987/85 (sic) e no artigo 120 da Lei n° 11.196 (sic), de 21-11-05,especialmente quanto aos critérios de julgamento, que são diversos, e quanto à possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento (PIETRO, 2013, p.305).

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QUESTÃO CERTA: Não é admitida a dispensa de licitação na concessão de serviço público, ainda que nas hipóteses de dispensa previstas na Lei de Licitações.

QUESTÃO ERRADA: A concessão de serviços públicos deve ser feita sempre mediante licitação na modalidade concorrência, ressalvados os casos de contratação direta por dispensa de licitação previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

QUESTÃO ERRADA: Poderá haver dispensa de licitação nos casos de concessão e permissão de serviço público.

QUESTÃO CERTA: Embora a concessão de serviço público exija a prévia realização de procedimento licitatório, é admitida a declaração de inexigibilidade quando há a demonstração da inviabilidade de competição.

QUESTÃO ERRADA: Embora a concessão de serviço público demande a realização de procedimento licitatório, é admitida a contratação direta nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas na legislação de regência

Uma questão da IADES que segue a Constituição Federal (inexigibilidade também seria impossível):

QUESTÃO ERRADA: No que se refere a serviços públicos, assinale a alternativa correta: Os contratos de concessão de serviço público são precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação.