Última Atualização 27 de março de 2025
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, desenvolve uma distinção fundamental entre dois planos do direito: o jurídico-positivo e o lógico-jurídico. O plano jurídico-positivo refere-se às normas positivadas, ou seja, as normas que são formalmente estabelecidas pelo sistema jurídico e que regulam a conduta dos indivíduos em uma sociedade. Essas normas são criadas por órgãos competentes, como o legislativo, e são válidas enquanto estiverem em conformidade com as regras do ordenamento jurídico vigente.
Por outro lado, o plano lógico-jurídico é situado no nível abstrato da lógica e da teoria do direito, e é representado pela norma fundamental (Grundnorm). Esta norma fundamental é uma hipótese necessária para a validação do sistema jurídico. Ela não é uma norma escrita, mas um pressuposto lógico que serve de base para a hierarquia de normas do ordenamento jurídico. A norma fundamental dá origem à legitimidade das normas positivadas e estabelece uma verticalidade hierárquica, onde normas superiores (como a Constituição) fundamentam e validam as normas inferiores (como as leis ordinárias e os regulamentos).
Essa verticalidade hierárquica de normas implica que a validade de uma norma depende da sua conformidade com uma norma superior, até chegar à norma fundamental, que, embora hipotética, sustenta todo o sistema jurídico. Assim, Kelsen propõe que o direito deve ser analisado de forma pura, separando-se de influências externas como a moral ou a política, e sendo explicado em termos lógicos e normativos.
FUNIVERSA (2015):
QUESTÃO CERTA: Hans Kelsen concebe dois planos distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas.
Banca própria MPE-MS (2018):
QUESTÃO CERTA: Uma corrente, liderada por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.
CEBRASPE (2018):
QUESTÃO CERTA: A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação.
Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201 (com adaptações).
Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das Constituições e poder constituinte. A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação do poder constituinte originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição.
Solução: A questão aborda o sentido Jurídico de Hans Kelsen.
Sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se a constituição positiva! ”.
Sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de 1988 (CF/88).
FADESP (2022):
QUESTÃO ERRADA: Hans Kelsen sustenta que a normatividade do direito depende sempre de uma decisão política que é, em última instância, a forma e a unidade da vontade política de uma comunidade.
Embora Hans Kelsen tenha reconhecido que o direito tem um vínculo com a vontade política de uma comunidade, ele argumenta que a normatividade do direito não depende de uma decisão política no sentido tradicional. A Teoria Pura do Direito de Kelsen defende que o direito deve ser entendido de forma autônoma e não contaminado por elementos externos, como a política ou a moral.
Kelsen propôs que o direito é estruturado por normas jurídicas que derivam de uma norma fundamental (Grundnorm), que, por sua vez, serve como base para a validade de todas as outras normas. Essa norma fundamental não é uma decisão política explícita, mas sim um pressuposto necessário para o funcionamento do sistema jurídico.
Em resumo, a normatividade do direito, segundo Kelsen, não depende diretamente de uma decisão política, mas sim da aceitação da norma fundamental dentro de uma comunidade jurídica.
FADESP (2022):
QUESTÃO ERRADA: Hans Kelsen pensa a Constituição como uma simbiose das ciências sociais, assim os estudos jurídicos, políticos e sociológicos devem ser fundidos para um único entendimento.
Hans Kelsen, na verdade, adota uma visão autônoma do direito, separando-o de outras disciplinas, como a política, a sociologia e a moral. Em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen busca uma abordagem que isola o direito de influências externas, incluindo as sociais, políticas e morais, para garantir a objetividade e a pureza do estudo jurídico. Para ele, o direito deve ser compreendido em termos estritamente normativos, e não como uma simbiose entre ciências sociais.
Kelsen propõe que o direito é um sistema de normas que devem ser analisadas por si mesmas, sem a necessidade de se recorrer a outras áreas do conhecimento. Embora ele reconheça que o direito pode ter efeitos sociais e políticos, ele sustenta que a teoria jurídica deve ser independente dessas influências, focando apenas nas normas e na sua estrutura lógica.
Portanto, Kelsen não defende a fusão das ciências sociais com os estudos jurídicos, mas sim a autonomia do direito em relação a essas outras áreas.
