Parecer e Isenção de Responsabilidade (Parecerista)

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QUESTÃO CERTA: Foi submetida à assessoria jurídica de determinada Secretaria Municipal uma proposta de aditivo em contrato de obra viária, com valor que, caso se tratasse de alteração quantitativa, excederia o limite autorizado pela Lei n° 8.666/1993. A descrição dos serviços descritos como necessários deixavam dúvidas se a proposta se consubstanciava em alteração qualitativa ou verdadeira alteração de objeto, esta que é vedada por lei, qualquer que seja o seu valor. Por outro lado, havia uma certa margem de apreciação técnica que não era passível de confrontação pelo assessor jurídico, visto que o órgão técnico endossou a proposta de aditamento, sob o fundamento de superveniente necessidade de adequação técnica na metodologia de execução da obra. O parecer jurídico foi, assim, favorável ao aditamento. O contrato foi executado e a obra concluída e integralmente paga. Em processo de regular tomada de contas, o Tribunal de Contas discordou do entendimento dado ao aditamento e lançou parecer contrário àquela despesa, recomendando a adoção de inúmeras medidas sancionatórias e de cunho responsabilizatório, inclusive na esfera de improbidade. A autoridade ordenadora de despesas e que representou o Município no contrato, nos diversos processos a que foi submetida, apresentou repetida defesa de que firmou o aditamento diante de prévia análise de viabilidade jurídica de sua assessoria. Essa linha de argumentação, levando em consideração o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema: não pode ser suficiente para eximir o gestor público de sua responsabilidade, sendo adequado considerar a peça opinativa como subsídio para a tomada de decisão pelo administrador, sendo que, em sendo o parecer desfavorável, seria inequívoca a responsabilidade do administrador.

PARECER FACULTATIVO: é aquele em que o parecer não é requisito prévio para a prática de um posterior ato administrativo (as conclusões do parecer não vinculam a autoridade administrativa);

PARECER OBRIGATÓRIO: é aquele que é condição para a prática de um ato administrativo posterior (a emissão do parecer é requisito de validade para o ato, muito embora as suas conclusões não vinculem a autoridade administrativa competente que poderá, motivadamente, não seguir as conclusões do parecer obrigatório);

PARECER VINCULANTE: suas conclusões deverão ser observadas pela autoridade competente pela prática do ato.

Responsabilização do parecerista:

Dolo ou culpa grave x Parecer vinculativo:

Quando se dá a responsabilização do parecerista? Quando um ato, com base nele praticado, traz prejuízos ao erário. Durante muito tempo, o STF e a doutrina sempre defenderam que o parecerista só responderia solidariamente com o administrador nos casos de DOLO ou CULPA GRAVE (esta consiste no erro grosseiro) e, nos demais casos, a responsabilidade seria exclusiva do administrador, na medida em que o parecer tem natureza opinativa. Contudo, isso vem sido alvo de temperamento pelo STF e TCU: ele tem precedentes no sentido que, nas hipóteses de pareceres vinculantes, poderia se ter a responsabilização solidária. O TCU vai além, a partir de uma interpretação literal do art. 38, p.u., L. 8666, aduz, em alguns precedentes, que o parecer terá natureza vinculante, o que induz sempre à responsabilização solidária do parecerista e do administrador.

Parecer obrigatório (38, p.u.): dolo ou culpa grave:

O melhor entendimento é que o parecer do art. 38, p.u., L. 8666 é OBRIGATÓRIO, MAS NÃO VINCULANTE. Ou seja, o administrador poderá não seguir a orientação jurídica de sua acessória, devendo motivar o porquê de fazer isso, assumindo os ônus de tal conduta. Já nos casos de parecer vinculante, deve persistir a orientação que sempre existiu: o advogado público só deverá responder nos casos de DOLO ou CULPA GRAVE (erro grosseiro), visto que o parecer tem natureza intrinsecamente opinativa. 

Problemas da responsabilização do parecerista:

A responsabilização solidária do parecerista traz sérios riscos à eficiência do dia a dia da AP. A atividade consultiva possui dois propósitos:

VIABILIZAR JURIDICAMENTE CAMINHOS LICITATÓRIOS: ora, o advogado público pode, em seu papel criativo e técnico, indicar a viabilização na tomada de caminhos licitatórios.

CONTROLAR A LEGALIDADE DOS ATOS DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: advertir o administrador dos riscos na tomada de determinadas condutas nos procedimentos de licitação.

Se for se responsabilizar o consultor, isso irá cercear sua atividade, visto que ele ficará adstrito sempre aos caminhos estritamente legalmente viáveis, sem visar a eficiência da licitação.

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QUESTÃO ERRADA: O secretário de educação de determinado estado da federação observou que a empresa contratada para fornecer materiais de consumo para o órgão cobrava valores superiores aos fornecidos por outra sociedade comercial a outras secretarias, razão pela qual fim do prazo contratual e baseado em parecer elaborado pela Assessoria Jurídica da secretaria com pouquíssimo embasamento jurídico contratou com dispensa de licitação a mesma empresa fornecedora das demais secretarias. O fisco local verificou após regular auditoria que a empresa contratada praticava sonegação fiscal tendo reduzidos dos valores de venda dos produtos em seus livros fiscais e mensalmente durante os últimos cinco anos. O valor sonegado aos cofres públicos foi superior a r$ 5000. Foi lavrado auto de infração que somados aos acessórios totalizou um débito de r$ 19000. Após a conclusão do procedimento administrativo observado necessário contraditório o valor foi inscrito em dívida ativa. Por fim foi oferecida a representação fiscal ao Ministério Público local em razão da constatação de crime material contra a ordem tributária. Considerando a situação hipotética apresentada e os aspectos legais a ela relacionados julgue os itens a seguir. O autor do parecer jurídico que redundou na dispensa da licitação principalmente pelo afastamento da legislação vigente deve responder pelo crime de dispensa de licitação.

“é impossível responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação, “dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos da administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘Curso de Direito Administrativo’, Malheiros Ed., 13ª ed. p. 377.”

Fonte: https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2018/4/art20180412-07.pdf

Mandado de Segurança nº 24.073/DF: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. Cf., art. 70, parág. Único, art. 71, II, art. 133. Lei 8.906, de 1994, art. 2, parágrafo 3, art. 7, art. 32, art. 34, IX. I – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo a contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei de licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13. Ed. São Paulo: Mallheiros, 2001.p.377).II – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº. 8906/94, art. 32. III. – Mandado de Segurança deferido. (MS 24073 / DF – DISTRITO FEDERAL – MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 06/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).