Posicionamento do STJ: Segundo:
EREsp nº 884.778 ISS só incide na planta quando uma incorporadora contrata construtora para fazer a construção. Não incide na alienação à terceiros, pois já é fato gerador do ITBI.
FCC (2015):
QUESTÃO CERTA: A Construtora Barbosa Moreira, na qualidade de incorporadora, construiu, em terreno próprio, o Edifício Blue Tower, alienando, as correspondentes unidades habitacionais autônomas a particulares. No caso hipotético: não incide ISS, pois não há empreendimento de esforço humano, a título oneroso, em favor de terceiro, o que descaracteriza a prestação de serviço.
Na questão, a mesma empresa faz papel de incorporadora e construtora. Logo, não há o que se falar em ISS.
LIVRO MANUAL DE DIREITO TRIBUTÁRIO, EDUARDO SABBAG – 2014: A incorporação imobiliária (Lei n. 4.591/64) é um negócio jurídico com a finalidade de promover e realizar construção civil voltada para alienação de unidades edificadas autônomas. Na atividade, o construtor pode ser um terceiro ou o próprio incorporador, dando-se ensejo à chamada “incorporação direta”. No primeiro caso, segundo o STJ (REsp 1.166.039/RN, 2ª T., rel. Min. Castro Meira, j. em 1º-06-2010), temos uma típica prestação de serviço de construção civil, constante do subitem 7.02 da Lista anexa à LC n. 116/2003.
De outra banda, o construtor pode ser o próprio incorporador, afastando-se o ISS, no âmbito da mencionada “incorporação direta”. Nesta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, para depois vender as unidades autônomas por preço que compreende a cota do terreno somada à construção. Assim, o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente, mas para si próprio. Desse modo, não incide o ISS na incorporação direta, já que não se tem uma prestação de serviços em favor de terceiros (serviço-fim), mas um inequívoco “serviço-meio”, composto de etapas intermediárias cuja realização vai beneficiar o próprio prestador.
