CEBRASPE (2012):
QUESTÃO ERRADA: O fato gerador do ISS é o contrato cujo objeto seja a prestação de serviços com significado econômico.
“Ocorre que o fato gerador do ISS não é o contrato, mas a prestação do serviço. É o fato da prestação do serviço, como um fato de significado econômico. Assim, como o serviço é o mesmo, o imposto há de ser um só. Não importa a existência de dois contratos, porque para os fins tributários o que importa é o fato definido por lei como gerador da respectiva obrigação.
LC 116/2003
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Aires Barreto afirma que “o ISS é devido pela prestação do serviço. Ocorrida esta, nasce a obrigação tributária, em que pese, por circunstâncias várias, o pagamento do preço do serviço venha a dar-se em momento posterior (ou até, eventualmente, não ocorrer). Prestado o serviço é devido o imposto. Mesmo que o valor contratado não venha a ser pago pelo tomador (usuário, encomendante), há a incidência do imposto” (6).
Assim, o contrato de prestação de serviço firmado entre as partes representa um mero dever de ser prestado um serviço, mas não apresenta nenhuma implicação tributária. Em outras palavras, não se pode exigir o imposto municipal apenas com base na celebração do contrato, sem que haja a efetiva prestação do serviço. Nesse sentido, já decidiu o antigo 1º TAC de São Paulo: “O imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza somente incide quando da efetiva prestação das atividades…” “… a simples assinatura da avença que põe na disponibilidade do contratante aderente o futuro e potencial atendimento…” “… não se confunde com a efetiva prestação do serviço respectivo. Até aí não houve qualquer fruição do serviço respectivo pelo referido contratante” (AC 380.230 da 3ª C. No mesmo sentido, AC 352.986 da 5ª C., AC 361.254 da 1ª C., AC 363.148 da 8ª C., todas do 1º TAC.).
CEBRASPE (2012):
QUESTÃO ERRADA: A prestação de serviço simultaneamente à venda de mercadorias em restaurantes constitui fato gerador do ISS.
Súmula 163 do STJ de 12/06/96 que é bem clara em relação a este tópico.
” O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.” Com isto, fica claro que irá incidir ICMS sobre este tipo de serviço quando houver fornecimento de mercadorias simultaneamente. Apenas para completar, como este serviço de fornecimento de bebidas e alimentos não está na lista da LC 116/2003 haverá incidência de ICMS sobre o valor total da operação.
