VUNPESP (2018):
QUESTÃO CERTA: Um técnico de enfermagem (nível médio) prestou concurso público e, tendo sido aprovado, tomou posse no cargo de enfermeiro, passando a integrar o quadro de pessoal da Administração municipal. Somente quatro anos depois da entrada em exercício do técnico, a área de recursos humanos do Município identificou que o certificado de conclusão de curso por ele apresentado por ocasião de sua posse não comprovava o preenchimento de requisito legal essencial para investidura no cargo público de enfermeiro. Considerando que o edital do concurso público expressamente indicava como condição para posse a apresentação de certificado de conclusão de Curso Superior em Enfermagem, a municipalidade deverá: instaurar processo administrativo com vistas à invalidação do ato administrativo de nomeação e posse do servidor que não comprovou o preenchimento de requisito específico para investidura naquele cargo público.
Trata-se da teoria do “funcionário de fato”, também conhecida como teoria do “agente público de fato”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em razão disto, haverá a invalidação do ato administrativo de nomeação e posse do servidor, mas não de seus atos. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados. Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.
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