Última Atualização 30 de dezembro de 2024
CEBRASPE (2019):
QUESTÃO CERTA: O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional que fundamenta a validade da nova ordem constitucional.
FGV (2024):
QUESTÃO CERTA: Após a obtenção de sua independência em relação ao País Alfa, as lideranças políticas do País Beta iniciaram tratativas com o objetivo de elaborar sua primeira Constituição. Com esse objetivo, definiram que seria convocada uma Assembleia Nacional Constituinte. Nessa situação, é correto afirmar que o poder constituinte é um poder: de fato.
O poder constituinte é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O seu objetivo fundamental é criar um novo Estado, diferente daquele que vigorava. São características dele:
- Inicial
- Autônomo
- Ilimitado juridicamente
- Incondicionado
- Soberano na tomada de suas decisões
- Um poder de fato e político (energia ou força social, de natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela)
- Permanente
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento de um Estado.
De natureza variável conforme a concepção que se use para explicar e entender o Direito (jusnaturalista ou juspositivista), pode-se considerar o poder constituinte como um PODER DE FATO, detentor de natureza essencialmente política, ou um PODER DE DIREITO, possuidor de natureza jurídica.
1) Natureza Política (POSITIVISTA): O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é criado pela Constituição ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele antecede e está acima da própria Constituição, sendo, desse modo, um PODER DE FATO (METAJURÍDICO) ou poder político, retirando a sua força da SOCIEDADE, e não de uma norma jurídica
2) Natureza Jurídica (JUSNATURALISTA): Para aqueles que admitem a existência de um direito SUPRAPOSITIVO, ou NATURAL, esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário está subordinado às normas de direito natural (direito SUPRAPOSITIVO) e, portanto, deve ser considerado um PODER JURÍDICO.
