Há 3 teorias que explicam a manifestação de vontade dos órgãos:
- Teoria do mandato;
- Teoria da representação;
- Teoria do órgão o da imputação volitiva.
O Direito Brasileiro adotou a teoria do órgão ou imputação volitiva, em que as pessoas jurídicas se configuram uma ficção do direito e que, por isso, não têm existência fática, a sua manifestação de vontade somente pode ser concretizada pela intenção de pessoas físicas.
Dessa forma, a manifestação de vontade da pessoa jurídica se dá por meio da atuação da pessoa física e essas vontades se confundem, ou seja, a vontade do Estado se exterioriza pela manifestação de seu agente.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro: “enquanto a teoria da representação considera a existência da pessoa jurídica e do representante como dois seres autônomos, a teoria do órgão funde os dois elementos, para concluir que o órgão é parte integrante do Estado”. (Manual de Direito Administrativo. Matheus Carvalho. Ed. JusPodvim. 2015).
Teorias para justificar a relação entre o Estado e os seus agentes:
Teoria do mandato: o agente seria o mandatário. Estado e agente celebram um contrato de mandato. Crítica: o Estado, por si só, não pode manifestar vontade, inclusive a vontade para assinar esse contrato.
Teoria da representação: é uma cópia da tutela e da curatela. Crítica: o Estado seria incapaz. O Estado é sujeito capaz, responde pelos seus atos.
Teoria do órgão ou Teoria da imputação (extraída da doutrina de Otto Gierke): a atuação do agente e o poder que ele tem de manifestar a vontade do Estado decorre de imputação legal. É a lei que confere ao agente a possibilidade de agir em nome no Estado. Toda a atuação do agente deve decorrer de autorização legal. Se quero saber se a autoridade é ou não competente, devo me socorrer da lei. Imputação volitiva: As vontades do agente e do Estado se confundem, de maneira que a vontade do agente é identificada como a própria vontade do Estado, formando uma única vontade.
Uma questão da QUADRIX (2018):
QUESTÃO CERTA: A teoria do mandato, segundo a qual os agentes administrativos funcionariam como mandatários do Estado, recebeu como principal crítica o fato de o Estado não possuir vontade de viabilizar a outorga de mandato.
Uma questão da banca FAPIPA (2017):
QUESTÃO CERTA: A criação de órgãos e entidades públicas depende de lei em sentido formal, por expressa exigência da Constituição Federal de 1988. A Administração Pública Direta é composta pelos órgãos públicos, integrantes de sua estrutura, despidos de personalidade jurídica. Para justificar e explicar a manifestação de vontade por parte dos órgãos públicos, surgiram diversas teorias. A teoria mais aceita no ordenamento jurídico brasileiro estabelece que o Estado manifesta a sua vontade por meio dos órgãos que integram a sua estrutura, de tal forma que, quando os agentes públicos que estão lotados nos órgãos manifestam a sua vontade, ela é atribuída ao Estado. É por intermédio dessa teoria que se consegue justificar a validade dos atos praticados pelo “servidor de fato”. A teoria descrita acima é chamada de: Teoria do órgão.
FCC (2014):
QUESTÃO ERRADA: No que tange aos órgãos públicos, é correto afirmar: a teoria do mandato é a explicação adotada pela doutrina atual para explicar a expressão da vontade estatal pelos órgãos públicos e pelos agentes administrativos que os compõem.
TEORIA DO MANDATO
Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito Privado, a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a procuração. Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão de outorga específica de poderes. A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar o mandato. Não se responde, assim, à questão: quem outorgou o mandato ao agente público? Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria diz respeito à responsabilização do Estado quando o mandatário exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no Direito Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele conferidas.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, ob. cit.
Uma questão da FGV (2012):
QUESTÃO CERTA: O artigo 37, §6º, da CRFB prevê a responsabilidade do ente público pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. A teoria que justifica tal imputação de responsabilidade é a: Teoria do Órgão.
Uma questão da CEBRASPE (2021):
QUESTÃO ERRADA: Embora apresentem diferenças as teorias do mandato da representação e do órgão tem como traço comum a imputação da vontade do órgão público a pessoa jurídica em que aquele se encontra inserido.
Uma questão da FUNIVERSA (2015):
QUESTÃO ERRADA: O direito administrativo brasileiro adotou a teoria do mandato para conceituar os órgãos administrativos, pois os agentes públicos agem em nome do Estado.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: A representação explica a relação entre os atos dos agentes públicos e os órgãos a que pertencem, dado que agentes representam os órgãos em nome dos quais agem.
