Última Atualização 14 de maio de 2023
Segundo o pessoal do Trilhante, a disposição fideicomissária (ou substituição fideicomissária) é aquela em que “há ato de disposição de vontade expressa em testamento, pelo qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor de seu herdeiro”.
Ou seja, eu, em meu testamento, deixo o meu bem para o seu futuro filho, caro (a) leitor(a) – chamado fideicomissário (e não para você – que alcunho de fiduciário). Assim, determino em tal documento que, após certo tempo, você repasse o bem que eu passei a você, ao seu filho (o fideicomissário). Então, lembre-se: destino o meu bem, via testamento, a alguém que ainda não nasceu (seu filho). Me chame de fideicomitente. Fica assim:
- Eu – fideicomitente / testador;
- Você – fiduciário;
- Seu filho que ainda não nasceu – fideicomissário;
- disposição em testamento – fideicomisso.
Vejamos o primeiro dispositivo sobre esse tema no Código Civil:
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
NCE-UFRJ (2007):
QUESTÃO CERTA: na substituição fideicomissária, a propriedade resolúvel do fiduciário pode ser instituída por tempo indeterminado;
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO ERRADA: Permite-se a substituição fideicomissária em favor de pessoa já concebida ao tempo da morte do testador.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
MPE-SC (2014):
QUESTÃO CERTA: O fideicomisso somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador e somente pode ser instituído por testamento.
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO ERRADA: A capacidade testamentária passiva do fiduciário e do fideicomissário é apurada na abertura da sucessão, e não no momento da morte do fideicomitente.
A capacidade testamentária passiva do fiduciário é verificada quando da abertura da sucessão, e a do fideicomissário quando da substituição.
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO ERRADA: Renunciando o fideicomissário à substituição da herança do legado ao tempo da abertura da sucessão, a propriedade consolida-se em favor do fiduciário.
Será? Deixei o bem para o seu filho e ele não quis…será que o bem ficará com você (que o guardava de modo temporário)? Apenas se eu especifiquei isso eu meu testamento!
Código Civil:
Art. 1.955. O fideicomissário pode renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do testador.
Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO ERRADA: A substituição fideicomissária caracteriza-se pela simultaneidade e dupla liberalidade ao fiduciário, que recebe o usufruto dos bens herdados, e o fideicomissário, desde logo, a propriedade.
Lembre-se que, conforme a explicação que dei acima, você (fiduciário) não tem usufruto sobre o meu bem – é uma espécie de “depositário” que deverá repassá-lo ao seu filho (pessoa a qual destinei o meu bem em testamento). Assim, “o erro está em dizer que o fiduciário recebe o usufruto dos bens, quando na verdade ele recebe a propriedade resolúvel (é temporária)”.
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO ERRADA: A instituição de fideicomisso em dupla vocação, para beneficiar dois herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão visa ao atendimento da vontade do testador, fideicomitente, de transmitir herança ou legado a duas pessoas na ordem hereditária.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
“(…)Ou o fideicomissário não foi nascido, ou sequer concebido, ao tempo da abertura da sucessão, e neste caso o fideicomisso ocorrerá naturalmente no futuro, se vier a nascer, ou então, no tempo da abertura da sucessão, o fideicomissário instituído já é nascido e, neste caso, simplesmente não ocorre substituição nenhuma (é a hipótese regulada no § único, transcrito acima), já que a propriedade dos bens fideicometidos é sua desde logo, sem passar pelo fiduciário”.
CEBRASPE (2014):
QUESTÃO CERTA: Constitui requisito à configuração da substituição fideicomissária a eventualidade da vocação do fideicomissário, porquanto, até a substituição, o fiduciário será o proprietário sob condição resolutiva, e o fideicomissário o será sob condição suspensiva.
O fideicomisso pode ser definido como espécie de substituição testamentária consubstanciada na atribuição, pelo testador, da propriedade plena de determinado bem a herdeiro ou legatário seu, denominado “fiduciário”, com a imposição da obrigação de, por sua morte, a certo tempo, ou sob condição pré-determinada, transmiti-la a outrem, qualificado fideicomissário (art. 1951 CC). Verifica-se, assim, a nomeação daquele que recebe a coisa com condição resolutiva, com a subsequente transmissão do domínio, agora pleno, ao fideicomissário.
O fideicomissário é o sujeito que está no fim desse caminho (fideicomitente > fiduciário > fideicomissário) e só há falar-se em fideicomissário em relação à prole eventual (sequer nascituro pode ser).
O fiduciário é o sujeito que tem o bem em sua posse, que o recebeu do fideicomitente a fim de transmiti-lo, futuramente, ao fideicomissário. Assim, o fiduciário tem a propriedade resolutiva (aguardando o evento futuro que ensejará a transmissão ao destinatário, ou seja, ao fideicomissário); e o fideicomissário tem a propriedade suspensiva, pois está “aguardando” a ocorrência do evento a fim de receber o bem.
“No fideicomisso, como se sabe, até que se opere a substituição, o fiduciário vem a ser proprietário sob condição resolutiva e o fideicomissário o é sob condição suspensiva” (STJ, Min. Fux).
Constitui requisito à configuração da substituição fideicomissária a eventualidade da vocação do fideicomissário, porquanto, até a substituição, o fiduciário será o proprietário sob condição resolutiva, e o fideicomissário o será sob condição suspensiva.
Em palavras simples, a assertiva diz que o fideicomissário substituirá o fiduciário, na propriedade do bem, eventualmente, quando e se ocorrer a condição resolutiva que o testador estabeleceu, momento este em que o fideicomissário, finalmente, estará vocacionado à substituição.
Esmiuçando: se o fideicomissário renunciar, falecer ou for excluído antes de ocorrer a condição prevista (condição esta que pode ser a morte do fiduciário ou o casamento do fideicomissário, por exemplo), a propriedade do fiduciário, que era resolúvel, passa a ser plena, e obviamente não mais haverá vocação para a substituição. É a isto que se refere “a eventualidade da vocação do fideicomissário“.
Note que a CONDIÇÃO estabelecida pelo testador tem duas vertentes: é RESOLUTIVA para o fiduciário (porque com o implemento da condição ele “perde” a propriedade
Banca própria MPDFT (2011):
QUESTÃO CERTA: São requisitos para a configuração da substituição fideicomissária: a dupla vocação hereditária; a ordem sucessiva; a instituição em favor de pessoas não concebidas a tempo da morte do testador e a obrigação de conservar para depois restituir.
Maria Helena Diniz elenca os seguintes requisitos para a configuração da substituição fideicomissária:
1) DUPLA VOCAÇÃO: Há duas disposições do mesmo bem em favor de pessoas distintas, que receberão herança ou legado, uma após a outra, visto haver a presença de três pessoas: o testador ou fideicomitente, que institui o fiduciário, que receberá a liberalidade com o encargo de transmitir o bem ao fideicomissário, que por não estar concebido terá titularidade de direito eventual;
2) EVENTUALIDADE DA VOCAÇÃO DO FIDEICOMISSÁRIO: Até que se dê a substituição o fiduciário será proprietário sob condição suspensiva. Não há nenhuma transmissão de bens do fiduciário para o fideicomissário, porque este recebe indiretamente. Enquanto perdurar o direito do fiduciário, não se verificando a substituição, o fideicomissário tem um direito meramente eventual sobre o bem fideicometido;
3) SUCESSIVIDADE SUBJETIVA NOS BENS HERDADOS OU LEGADOS: O fideicomissário sucede ao fiduciário, recebendo com a morte deste. Somente após a abertura do fideicomisso assistir-lhe-á o direito de reinvindicar os bens alienados pelo fiduciário, pois, enquanto não receber a herança ou legado, não correra contra ele qualquer prazo prescricional. Ressalta-se que a transmissão ao fideicomissário não depende necessariamente da morte do fiduciário.
4) CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA DO FIDUCIÁRIO E DO FIDEICOMISSÁRIO: É apurada no momento da abertura da sucessão, e do fideicomissário, por ocasião da substituição. Não há necessidade de que o fideicomissário exista no momento da morte do fideicomitente, mas sua existência é imprescindível ao abrir-se a substituição fideicomissária para que esta se converta em usufruto.
5) OBRIGAÇÃO DO FIDUCIÁRIO DE CONSERVAR A COISA FIDEICOMETIDA PARA DEPOIS RESTITUÍ-LA AO FIDEICOMISSÁRIO: O fideicomitente deposita sua confiança no fiduciário, entregando-lhe bens com o encargo de conservá-los para depois restituí-los, de maneira que, se o testador permitir, expressamente, a alienação da coisa fideicometida por parte do fiduciário, não se terá fideicomisso. Embora o fiduciário tenha de conservar o bem, isto não significa inalienabilidade absoluta, eis que a a lei autoriza a sua alienação pelo fiduciário. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o fideicomissário o exigir.
FGV (2022):
QUESTÃO CERTA: Maria é mãe de Talita, criança de 7 anos, sem registro de paternidade. Com o avanço de sua enfermidade, em testamento particular lido e assinado conjuntamente por três testemunhas ,decide nomear sua irmã Carla (tia de Talita), de 21 anos e casada, como tutora de Talita, na hipótese de seu falecimento. Maria organizou a sucessão de seus bens da seguinte forma:
1. o imóvel (avaliado em R$1.000.000,00) será transferido em fideicomisso para Carla (fiduciária) e, com a maioridade, será transferido à Talita (fideicomissária);
2. as quotas dos fundos de investimento (avaliadas em R$200.000,00) devem ser transferidas diretamente para Talita.
Diante do caso acima, em caso de falecimento de Maria, assinale a afirmativa correta: A cláusula de fideicomisso no testamento não produzirá os efeitos desejados, convertendo-se em usufruto a favor de Carla, tendo Talita como nua-proprietária.
CC: Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
(Veja que há época da confecção do testamento, a fideicomissária (Talita) já estava concebida, inclusive já possuía 7 anos, impossibilitando, dessa forma, a realização do instituto do fideicomisso, que exige que a substituição fideicomissária seja feita somente em favor nos não concebidos ao tempo da morte do testador. Ex. o imóvel será transferido em fideicomisso para Carla (fiduciária) e, posteriormente, será transferida à futura filha de Talita, caso ela venha a ser concebida. (fideicomissária). Se no momento da morte de Maria, a filha de Talita ainda não estiver sido concebida e posteriormente vier a ser, aí sim, ela recebera o bem de Carla (fiduciária).
Como Talita já estava nascida no momento da morte de Maria, cumpre-se o o parágrafo único ao art. 1952 do CC/2002.
