QUESTÃO CERTA: O ICMS é espécie tributária que pode ser classificada como um imposto: indireto e real, que poderá ser seletivo.
Classificação quanto à possibilidade de repercussão do encargo econômico-financeiro:
I) INDIRETO – tributos que em virtude de sua configuração jurídica, permitem a translação do seu encargo para uma pessoa da diferente daquela definida em lei. Ex: ICMS.
II) DIRETO – tributos que não permitem tal translação de forma que a pessoa definida em lei como sujeito passivo é a mesma que sofre o impacto financeiro do tributo. Ex: IR.
De acordo com Ricardo Alexandre (2018, p. 120):
São reais os tributos que, em sua incidência, não levam em consideração aspectos pessoais, subjetivos.
Em contrapartida, são pessoais os tributos que incidem de forma subjetiva, considerando os aspectos pessoais do contribuinte. Nessa linha de raciocínio, o imposto de renda é pessoal, pois sua incidência leva em consideração características pessoais do sujeito passivo, como a quantidade de dependentes e os gastos com saúde, educação, previdência social etc.
Assim, o ICMS é real, pois não leva em consideração aspectos subjetivos do sujeito que circula mercadorias.
Princípio da Seletividade: Objetiva conseguir, de maneira indireta, graduar a carga tributária do imposto, de acordo com a capacidade contributiva dos consumidores, uma vez que os produtos essenciais são consumidos por todas as classes sociais, devendo estar sujeito a uma suave ou inexistente carga tributária.
IPI – Deve ser seletivo
ICMS e IPTU – Podem ser seletivos
REAIS – são tributos que incidem objetivamente sobre coisas.
Exemplo: Vamos supor que você compre uma Ferrari, o tributo incide sobre a Ferrari e não se você tem ou não capacidade de pagar.
INDIRETO o valor do imposto é imediatamente acrescido ao preço da mercadoria pelo vendedor (isso ocorre em todos os impostos que incidem sobre o valor de venda de mercadorias ou sobre a prestação de serviços).
Direto – Contribuinte de direito e de fato é a mesma pessoa. (ex: IR)
Indireto – Contribuinte de direito e de fato são pessoas distintas. (ex: ICMS – consumidor seria o contribuinte de fato).
Real – Vem de res – ou seja, inerente a coisa.
Pessoal – Inerente a pessoa.
PS: Imunidade nos impostos indiretos, via de regra, não incide se a pessoa for contribuinte DE FATO. (ex: compra de computadores por município).
O ICMS PODERÁ ser seletivo. Ao contrário do IPI, QUE DEVE SER SELETIVO.
Na seletividade, as alíquotas do imposto devem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos.
O objetivo do imposto é graduar a carga tributária do imposto de acordo com a capacidade contributiva dos consumidores.
Ou seja, os bens supérfluos são adquiridos por uma parcela muito pequena da população, que, obviamente, possui uma capacidade contributiva maior. (Ex: Playstation 4).
QUESTÃO ERRADA: A ação de repetição de indébito tributário foi ajuizada em prazo oportuno, porém o juízo equivocou-se ao condicionar o recebimento da inicial à demonstração da assunção do custo financeiro do tributo, porque o ICMS é considerado tributo direto, cujo ônus financeiro é assumido integralmente pelo contribuinte, como no imposto sobre a renda e, portanto, inaplicável o art. 166 do CTN ao ICMS.
ICMS é tributo indireto.
CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – Erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
O ICMS É UM TRIBUTO INDIRETO, pois o consumidor final é que, de fato, acaba por suportar a carga tributária, embora não seja designado pela lei como contribuinte.
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados: I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
O direito a repetição de indébito ainda é válido.
Apenas para complementar, se o contribuinte de direito tivesse ajuizado ação anulatória de débito fiscal, com o intuito de anular o lançamento, seria desnecessária a comprovação a que alude o art. 166 do CTN, posto que somente é aplicável para as ações de repetição de indébito. Nesse sentido, entende o STJ:
“O contribuinte de direito, ainda que não seja aquele que suportou o ônus, tem legitimidade e interesse em anular o lançamento, se errôneo. A prova de que fala o art. 166 do CTN só tem valia em ação de repetição (REsp. no 53.090/SP, 2a Turma, Rel.a Min.a Eliana Calmon, DJ 1/8/2000, p. 217)”
