Por muitos anos a regra foi: Poder de Polícia não pode ser delegado à particular / entidade de direito privado (como, por exemplo, empresa pública e sociedade de economia mista ou concessionária). A exceção (e apenas exceção) é consentimento e fiscalização (para uma concessionária, por exemplo), mas legislação e sanções são indelegáveis ao particulares e pessoas jurídicas de direito privado.
Agora, é importante ficar atento ao seguinte:
– Para o STJ: pode delegar consentimento e fiscalização;
– Para o STF: pode delegar consentimento, fiscalização e aplicação de sanções (desde que para PJ integrante da Adm. Indireta, de capital social majoritariamente público e que preste serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial).
A única fase do ciclo de polícia que, por sua natureza, é absolutamente indelegável: a ordem de polícia, ou seja, a função legislativa. A competência legislativa é restrita aos entes públicos previstos na Constituição da República, sendo vedada sua delegação, fora das hipóteses expressamente autorizadas no tecido constitucional, a pessoas jurídicas de direito privado.
Fonte: https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2020/12/info-996-stf.pdf.
Vejamos uma questão da FGV que trata desse novo entendimento (relativizado pelo STF).
FGV (2022):
QUESTÃO CERTA: A União, por meio de determinado ministério, pretende delegar, mediante lei, seu poder de polícia, inclusive para aplicação de multa, à sociedade de economia mista Alfa, de capital social majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Na hipótese narrada, em tese, de acordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a pretensão da União é juridicamente: A União, por meio de determinado ministério, pretende delegar, mediante lei, seu poder de polícia, inclusive para aplicação de multa, à sociedade de economia mista Alfa, de capital social majoritariamente público, que presta exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial.
CEBRASPE (2021):
QUESTÃO ERRADA: O poder de polícia administrativa é indelegável a particulares e entre órgãos.
Entre órgãos ele é delegável.
MPE-SP (2017):
QUESTÃO CERTA: O poder de polícia é indelegável a pessoas jurídicas de direito privado por envolver prerrogativas próprias do poder público, insuscetíveis de serem exigidas por particular sobre o outro.
CEBRASPE (2013):
QUESTÃO ERRADA: Carlos fez uma ligação direta de energia elétrica em sua residência, fraudando o controle e a cobrança do referido serviço por companhia elétrica da iniciativa privada que exerce essa função pública delegada. Ao detectar a fraude, a companhia elétrica cortou o fornecimento de energia elétrica e multou o Carlos. Nessa situação hipotética, considerando-se exclusivamente o direito administrativo, a empresa agiu no legítimo exercício do poder de polícia mediante delegação.
O poder de polícia é privativo do Poder Público sendo vedada a delegação aos particulares.
Pode-se então afirmar que concessionários e permissionários de serviços públicos não podem estar investidos em poder de polícia, porque essa atividade é exclusiva do Estado. Em determinadas situações o exercício do poder de polícia fiscalizatório é atribuído a pessoas privadas, por meio de contrato administrativo, para procederem a operacionalização material da fiscalização por meio de máquinas especiais, como ocorre, na triagem em aeroportos. Nesse caso o Estado não delega o poder de polícia ao particular, mas apenas atribui ao exercício a tarefa de operacionalizar máquinas e equipamentos.
AOCP (2012):
QUESTÃO CERTA: O poder de polícia não pode ser delegado ao particular, no entanto, admite-se a delegação de atos materiais ou instrumentais.
CEBRASPE (2019) – questão anulada, mas serve para os nossos estudos:
QUESTÃO CERTA: O poder de polícia pode ser atribuído a autarquia, mas não a empresa pública.
O poder de polícia NÃO pode ser exercido por PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO da administração pública indireta (fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, EMPRESAS PÚBLICAS e sociedades de economia mista) e nem por PARTICULARES (sejam eles prestadores ou não se serviço público).
Todavia, o STJ entende que algumas atividades de polícia podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito privado da adm. pública indireta: FICO – FIscalização de Polícia e COnsentimento.
VUNESP (2014):
QUESTÃO CERTA: Inexiste qualquer vedação constitucional para que pessoas administrativas de direito privado possam exercer o poder de polícia em sua modalidade fiscalizatória.
O STJ divide o poder de polícia em quatro grupos (REsp 817.534/MG): (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça, naquela ocasião, que os atos relativos ao consentimento e a fiscalização são delegáveis, enquanto as atividades legislativa e sancionatória são indelegáveis.
Assim, as atividades de fiscalização e consentimento são passíveis de prestação por delegação ou por entidades administrativas de direito privado. Logo, está correta a opção A. Acrescento ainda que este tema será discutido em repercussão geral no ARE 662186 RG/MG, ainda pendente de julgamento.
FGV (2018):
QUESTÃO CERTA: As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia são sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção. Sobre a delegação do poder de polícia a uma sociedade de economia mista, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça
FGV (2015):
QUESTÃO CERTA: O consentimento de polícia, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é passível de delegação a um particular.
FGV (2015):
QUESTÃO CERTA: Acerca dos atos administrativos e do Poder de Polícia, é correto afirmar que: o consentimento de polícia, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é passível de delegação a um particular.
FCC (2019):
QUESTÃO CERTA: O regular exercício de poder de polícia pela Administração pública: admite delegação à iniciativa privada de alguns aspectos, a exemplo das atividades meio, que não afetam direitos diretamente.
FCC (2018):
QUESTÃO CERTA: O poder de polícia pode ser delegado para entidade integrante da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado, integrante da administração pública, desde que haja lei formal.
FCC (2013):
QUESTÃO ERRADA: O exercício do poder de polícia administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal: pode ser delegado a entidade privada sem fins lucrativos instituída por particulares, desde que seja celebrado instrumento convenial, após prévia autorização legislativa.
Alexandre Mazza leciona que o exercício do poder de polícia é indelegável a particulares, por ser manifestação do poder de império, e que, segundo entendimento do STF, pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. Entretanto, o autor afirma ser possível delegar a particulares atividades materiais preparatórias ao exercício do poder de polícia, como, por exemplo, empresa privada que instala radares; manutenção de presídios administrados pela iniciativa privada.
PGR (2013):
QUESTÃO ERRADA: As entidades que desempenham serviços sociais autônomos são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, podendo ser investidas de competências materialmente administrativas relativas ao exercício do poder de polícia da Administração.
Em regra, particulares não poderão receber por delegação o poder de polícia, exceto se se trate dos ciclos fiscalização e consentimento de polícia, sendo vedado os ciclos de ordem e sanção. Ou seja, somente podem delegar os formais, mas não os materiais.
VUNESP (2018) – questão anulada, mas serve para os nossos estudos:
QUESTÃO CERTA: O chamado “poder de polícia” é um dos poderes da Administração Pública reconhecidos pela literatura administrativista. Sobre este tema, é correto afirmar que: somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles relativos à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
CEBRASPE (2017) – questão anulada, mas serve para os nossos estudos:
QUESTÃO CERTA: Conforme o STJ, embora seja permitido o exercício do poder de polícia fiscalizatório por sociedade de economia mista, é vedada a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias derivadas da coercitividade presente no referido poder.
CORRETA. Conforme STF, é impossível sanção pecuniária aplicada por sociedade de economia mista. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis; os referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. REsp 817.534/MG 2009.
