Última Atualização 3 de agosto de 2023
CEBRASPE (2020):
QUESTÃO CERTA: A falência incide tanto sobre a sociedade empresária regular quanto sobre o empresário de fato, mas a recuperação judicial beneficia somente os que pratiquem a atividade empresarial conforme a lei.
Resumindo: Empresário irregular pode sofrer falência e inclusive pedir sua autofalência, mas não pode pedir a falência de outros empresários.
A recuperação judicial só beneficia o empresário regular.
Em se tratando da falência, segundo a Lei n. 11.101/05:
Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Além disso, o artigo 105, inciso IV, da Lei de Regência, dispõe que o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: […] IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais.
Como se vê, não consta o impedimento do empresário irregular ou de fato no seu âmbito de incidência, pelo menos não de forma expressa. Logicamente, para requerer autofalência, não é de rigor que o devedor esteja em situação regular. Ademais, há permissivo legal dando conta de que a sociedade empresária pode requerer a autofalência, mesmo que não haja prova da condição de empresário.
Noutro giro, no tocante à recuperação judicial, a Lei n. 11.101/05 prevê:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: […].
Logo, o requisito de regularidade e prazo de 2 (dois) anos de exercício, em tese, demonstra a aptidão ou habilitação para exercer tal atividade econômica, havendo a possibilidade de se beneficiar com a recuperação judicial.
Resolução resumida
Decorre da previsão legal. A recuperação judicial é um benefício, de forma que é preciso regularidade para ser beneficiado. Já a falência é em prol dos credores, por isso atinge até mesmo quem está irregular.
Resolução como se fosse na prova
O objetivo da recuperação judicial é favorecer a atividade empresária, permitindo que se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores, mas também os interesses dos empresários. Como se trata de um benefício, por uma questão de justiça, deve ser somente em favor de quem está regularmente constituído, já que são esses que seguiram a lei, pagaram os impostos e taxas para a regular constituição. É o que prevê a lei:
“Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei”.
Por outro lado, a falência foi criada para proteger os interesses de terceiros, que não os empresários propriamente, ou seja, os trabalhadores da empresa, os credores, o próprio Fisco. Assim, a falência “ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa”. Assim, se não valesse para os empresários irregulares, seria um benefício para eles e prejudicaria quem está regular. Assim, o empresário irregular, pessoa física ou sociedade em comum, pode falir. O que ele não pode, por ser irregular, é requerer a falência de outrem.
CEBRASPE (2013):
QUESTÃO ERRADA: Para requerer pedido de autofalência, o devedor deverá apresentar, indispensavelmente, a relação nominal dos credores, com a discriminação do valor e natureza jurídica dos créditos, bem como a classificação de cada um deles.
Como esclarece Fábio Ulhoa (comentários à Lei de Falências e de Recuperação de empresas. 9ªEd.):
“Apresentada a petição inicial de autofalência, e estando ela convenientemente instruída, o juiz sentencia a quebra do requerente. Se não estiver, o juiz deve determinar sua emenda. Vencido o prazo para a emenda sem adequada manifestação do requerente, o juiz deve sentenciar a quebra, mesmo que não instruída corretamente a petição inicial. Quando o próprio devedor requer a falência, o juiz apenas não deve decretá-la em caso de desistência tempestiva. Trata a hipótese de verdadeira retratação, se apresentada pelo devedor antes da sentença.”
“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório do fluxo de caixa;
II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;
III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;
IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;
V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;
VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.”
CEBRASPE (2022)
QUESTÃO ERRADA: No tocante a legitimidade ativa e restrições, é correto afirmar que o empresário irregular: não pode ter sua falência requerida.
A regularidade não é exigida para que sua falência seja solicitada por credores. Até porque, embora a inscrição faça nascer a existência legal da pessoa jurídica (art. 45 do CCB), ela não é essencial para a caracterização do empresário (art. 966 CCB) havendo, inclusive, tipos sociais despersonalizados previstos no Código Civil que exercem a mercancia.
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: A falência de uma empresa é regida, em geral, pela Lei n.º 11.101/2005, a qual, apesar de se aplicar às sociedades de economia mista, não se aplica às empresas públicas.
Lei 11.101/2005
Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
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Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista
CEBRASPE (2023):
QUESTÃO ERRADA: Independentemente de lei especial, o empresário tem o dever de escriturar pelo menos o livro razão, em conformidade com as regras de direito empresarial do Código Civil brasileiro.
CC Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
