Trans e banheiro de acordo com identidade de gênero

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Última Atualização 1 de fevereiro de 2025

FGV (2024):

QUESTÃO CERTA: Uma mulher transgênero foi admitida, em 2024, em uma sociedade empresária para exercer a função de auxiliar no Departamento de Recursos Humanos. A funcionária trajava-se e portava-se como mulher, mas foi impedida de acessar o banheiro feminino da sociedade empresária, porque no seu registro civil ainda constava o nome masculino. Diante dos fatos, da previsão constitucional e do entendimento do STF, assinale a afirmativa correta: A sociedade empresária agiu de modo incorreto, porque, diante das peculiaridades do caso apresentado, a pessoa tem o direito de acessar o banheiro conforme o gênero com o qual se identifica.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 845.779/SC, em que se discute se impedir pessoa trans de utilizar o banheiro de acordo com sua identidade de gênero configura conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade.

Importante destacar que posteriormente o STF afastou a repercussão geral, pois não tinha questão constitucional direta (apenas reflexa ou indireta). Logo, o mérito nem chegou a ser decidido. Destaco trecho do voto vista do Ministro Fux para melhor ilustração:

“12. O quadro fático assumido pelo Tribunal de Justiça local, como se sabe, vincula deste Supremo Tribunal Federal na análise do presente recurso extraordinário, não podendo o presente recurso ser analisado para além das balizas fixadas pela ratio decidendi do Tribunal a quo. É dizer, este Supremo Tribunal Federal não pode intuir questão constitucional que não tenha sido de fato aventada no acórdão recorrido ou que não tenha efetivamente ocorrido no caso concreto, sob pena de vulneração da lei processual e do próprio princípio da inércia da jurisdição. A discussão jurídica dos autos ficou adstrita a incidência de danos morais, não restando discussão sobre o tratamento social a pessoas que se identificam com gênero diverso do sexo biológico, tampouco sobre os limites do direito constitucional da personalidade.

13. A possibilidade em tese de condenação por danos morais tem evidente assento constitucional (CF, art. 5º, V e X). Mas a garantia da reparabilidade dos danos morais não se confunde com a questão de sua efetiva ocorrência em casos concretos. A ocorrência de danos morais passíveis de reparação será, nesse sentido, sempre uma questão constitucional reflexa, visto que seu fundamento último sempre é a Constituição. Todavia, a existência de danos reparáveis em concreto na imensa maioria das vezes configurará questão meramente infraconstitucional ou estritamente dependente de aspectos fáticos, não sendo, por isso, passível de análise em sede de recurso extraordinário. 

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14. Consigno que o entendimento que ora exponho é amplamente prevalecente na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Deveras, esta Corte por diversas vezes já assentou a natureza infraconstitucional e/ou dependente de revolvimento fático de discussões acerca da possibilidade de condenações por danos morais em situações específicas. Cito, nesse sentido, os Temas 9, 37, 232, 286, 611, 623, 655, 657, 802, 845, 869 e 880 da repercussão geral: (…)

17. De fato, tendo Tribunal a quo assentado expressamente não ter havido discriminação por parte da funcionária da empresa recorrida, tampouco, julgado os limites do direito da personalidade da pessoa transgênero, não pode o Supremo Tribunal Federal analisar em tese se haveria elementos para a condenação por danos morais caso houvesse o impedimento ao uso de banheiro por qualquer cidadão por um fundamento ilícito ou antijurídico e se isto ofenderia, em tese, a Constituição. Esta discussão, com a máxima vênia, não resta contida no acórdão recorrido e não pode ser objeto de análise por esta Corte nesta via processual que, como todos sabemos, é de cognição estreita. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 323-b do RISTF, cancelando o reconhecimento da repercussão geral da matéria atinente ao Tema 778. (…)”

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou seguimento ao recurso extraordinário, cancelando o reconhecimento da repercussão geral da matéria atinente ao Tema 778, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente e Relator), Edson Fachin e Cármen Lúcia. Plenário, 6.6.2024.