A teoria da encampação não se confunde com o instituto da encampação do Direito administrativo. Esta é a retomada coercitiva do serviço pelo poder concedente. Enquanto que a teoria da encampação é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de mandado de segurança, através da qual, a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no polo passivo da demanda.
QUESTÃO ERRADA: A teoria da encampação é aplicada no habeas data e no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas, ainda que resulte em modificação da competência.
Teoria da Encampação: ocorre quando o impetrante indica errônea autoridade coatora, mas a autoridade notificada encampa a impugnação e oferece a devida redarguição.
QUESTÃ0 CERTA: Um indivíduo impetrou mandado de segurança junto ao STJ para questionar ato coator que, conforme afirmava na petição inicial, teria sido praticado por um ministro de Estado. Após a autoridade supostamente coatora apresentar informações sobre o mérito da questão, o relator verificou que o ato, na realidade, havia sido praticado exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial. Nessa situação hipotética, de acordo com a jurisprudência do STJ, a denominada teoria da encampação: não deve ser aplicada, porque nesse caso o vício de legitimidade implica a modificação de competência constitucionalmente prevista.
O examinador não mencionou porque era o xis da questão.
O examinador queria saber:
1 – Se o candidato sabe que a competência originária do STJ para processar e julgar MS refere-se apenas aos atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.
2- Se o candidato se atentou que como o ato foi praticado exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial, a competência para processamento e julgamento do MS não poderia ser do STJ. (Consequência da explicação acima)
3- Se o candidato sabe que para aplicar a teoria da encampação ao MS devem estar presentes 03 requisitos cumulativos:
. Vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
. Manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
. Ausência de modificação de competência estabelecida na CF.
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Analisando o verbete sumular, vê-se, com tranquilidade, que faltou um dos requisitos necessários à aplicação da teoria da encampação, uma vez que, no caso, eventual aplicação ocasionaria a modificação de competência constitucional. Nesse sentido, dispõe a Constituição Federal que compete ao STJ processar e julgar originariamente os mandados de segurança impetrados contra os Ministros de Estado. Assim sendo, considerando que, no caso proposto pela questão, o ato impugnado fora praticado por servidor que não detém foro competente no STJ, inviável é a aplicação da teoria em análise.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;
FGV (2023):
QUESTÃO CERTA: Maria é professora aposentada do Estado do Espírito Santo. Seu ato de concessão de aposentadoria foi declarado ilegal pelo TCE/ES, ante a ausência de comprovação dos requisitos para percepção de gratificação percebida exclusivamente por profissionais no exercício de funções privativas de magistério, a qual foi incluída em seus proventos. O secretário de Estado de Educação, atendendo à determinação exarada pelo presidente do Tribunal após a recusa de registro, suspendeu o pagamento dos proventos de Maria, bem como editou novo ato de fixação de proventos, com redução significativa do valor nominal, em razão da supressão da gratificação. Inconformada, Maria impetrou mandado de segurança indicando o secretário de Estado de Educação como autoridade coatora perante o Tribunal de Justiça, requerendo a declaração de nulidade do novo ato de aposentadoria, bem como concessão da ordem para restabelecimento dos proventos ao patamar pago anteriormente à recusa de registro. A respeito do caso acima, é correto afirmar que: a teoria da encampação é inaplicável na hipótese descrita, para que eventuais informações do secretário de Estado de Educação fossem recebidas e posteriormente apreciado o mérito do mandado de segurança.
CORRETA – Pois a teoria da encampação não é aplicável ao MS impetrado por Maria. Corresponde à Súmula 628 do STJ: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”