1º) O que é esse Mandado de Injunção?
É denominado de remédio constitucional, remédio pois visa curar uma deficiência legislativa que é a falta de uma norma para regulamentar determinado instituto. Exemplo: direito de greve dos servidores é assegurado, mas existe uma lacuna (doença) legislativa e para “curar” utiliza-se o MI que supre a falta de norma regulamentadora e efetiva o direito.
Constituição Federal: Art. 5º (…) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Lei 13.300 de 2016: Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
2º) Como funciona? Quais as teorias?
*TEORIA NÃO CONCRETISTA: é aquela que não concretiza, o Poder Judiciário limita-se a declarar a omissão legislativa e não pode tomar nenhuma providência concreta. Essa teoria já foi majoritária no nosso ordenamento jurídico.
*TEORIA CONCRETISTA GERAL: aqui o Poder Judiciário, através de sentença, regula a omissão legislativa e viabiliza o exercício do direito além de estender os efeitos a todos aqueles que se encontrem na mesma situação.
*TEORIA CONCRETISTA INDIVIDUAL: aqui o Poder Judiciário, através de sentença, regula a omissão legislativa e viabiliza o exercício do direito apenas ao impetrado com efeito apenas entre as partes (inter partes).
Sobre essas duas últimas, CONCRETISTA GERAL e INDIVIDUAL, o que devemos guardar é que o Poder Judiciário CONCRETIZA o direito de pronto sendo que na GERAL os efeitos são erga omnes (para todos) e na INDIVIDUAL os efeitos são inter partes (apenas para as partes).
Finalizando:
*TEORIA CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA: Já dizia Aristóteles que a virtude está no meio. Pois bem, aqui é exatamente isso que ocorre, é um meio termo, adota-se em um momento a TEORIA NÃO CONCRETISTA e, em um segundo momento, a TEORIA CONCRETISTA. Vejamos:
1º. Poder Judiciário limita-se a declarar a omissão ao órgão que é responsável pela elaboração da norma regulamentadora, dando a este um prazo para suprimento da lacuna. Observem que nesse primeiro momento impera a TEORIA NÃO CONCRETISTA já que o Poder Judiciário não concretiza nada!
2º. Após o transcurso do prazo que o Poder Judiciário deu, se não houver a “cura” da “doença” legislativa, o Poder Judiciário poderá implementar, suprir, a lacuna para o caso concreto.
FGV (2019):
QUESTÃO CERTA: João, estrangeiro residente no território brasileiro, por entender que a ausência de norma regulamentadora de comando constitucional, que deveria ter sido editada pelo Congresso Nacional, impedia que fruísse certo direito social, resolveu impetrar Mandado de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal. Como pedido, seu advogado requereu fosse deferida a injunção para estabelecer, de imediato, as condições em que se daria o exercício do referido direito, ressaltando a importância da decisão a ser proferida, já que o Tribunal, até então, jamais fora instado a apreciar a respectiva tese. À luz da sistemática estabelecida pela ordem jurídica, a narrativa acima apresenta uma única irregularidade, presente no pedido formulado.
A legitimidade para impetrar Mandado de Injunção é de qualquer pessoa física ou jurídica, portanto, João teria legitimidade ativa (lei 13.300/2016: Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora).
Já o pedido elaborado pelo advogado não poderia ser feito, pois o Brasil não adota a teoria concretista individual direta, a qual concede o direito ao impetrante, e sim a teoria concretista individual intermediária. Segundo esta teoria o judiciário deve em primeiro lugar reconhecer a mora, depois conceder um prazo para que o tema seja legislado, e por último, na falta de ação do legislativo, o judiciário concederá o direito.
FUMARC (2018):
QUESTÃO CERTA: A partir de julgamentos de mandados de injunção coletivos, em 2007, entre eles o MI 708, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento acerca dos efeitos e da abrangência da decisão. Corresponde a essa mudança: O Supremo Tribunal Federal passou a aplicar, no entendimento da maioria dos Ministros, a teoria concretista, afirmando a competência do Judiciário para regulamentar, no caso concreto, a falta da norma regulamentadora.
Quadrix (2020):
QUESTÃO ERRADA: Em relação ao mandado de injunção, a teoria concretista individual intermediária dispõe que a decisão tomada diante de omissão legislativa implementa diretamente o direito reivindicado pelo autor da ação.
A afirmativa é falsa, visto que para a teoria concretista individual intermediária, o Poder Judiciário não poderá viabilizar o direito de forma imediata, devendo, primeiro, reconhecer a mora e dar ciência ao órgão ou autoridade impetrada, fixando um prazo para que possam apresentar a regulamentação. Somente após o transcurso do prazo sem que a omissão tenha sido suprida, é que o órgão julgador do mandado de injunção poderá tomar as providências pertinentes.
Fonte: Nathália Masson.
FGV (2017):
QUESTÃO CERTA: A Lei nº 13.300/16, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, surgiu para combater o mal da síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, o seu Art. 8º, inciso II, inovou a ordem jurídica positivada ao estabelecer que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados, ou, se for o caso, as condições em que o interessado poderá promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Considerando o conteúdo normativo do Art. 8º, inciso II, da Lei nº 13.300/16 e a teoria acerca da efetividade das normas constitucionais, assinale a afirmativa correta: Foi consolidada a teoria concretista, em prol da efetividade das normas constitucionais, estabelecendo as condições para o ativismo judicial, revestindo-o de legitimidade democrática, sem ferir a separação de Poderes e, ao mesmo tempo, garantindo a força normativa da Constituição.
Instituto Cidades (2011):
QUESTÃO ERRADA: A doutrina majoritária sempre criticou duramente a adoção, pelo STF, da teoria concretista-individual, no que tange ao mandado de injunção. Em razão disso, o Pretório Excelso, recentemente, modificou sua jurisprudência, passando a aceitar a teoria não-concretista do mandado de injunção.
Instituto AOCP (2016):
QUESTÃO ERRADA: No julgamento do mandado de injunção, se adotada a teoria concretista-individual, o Judiciário declara a omissão do Poder Legislativo e fixa prazo para o Congresso regulamentar a norma constitucional.
Um dos aspectos mais relevantes sobre o mandado de injunção é entender qual a eficácia da decisão. No que se refere ao tema, duas teses jurídicas relevantes foram construídas pela doutrina:
1) A corrente não concretista entende que cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer a inércia do Poder Público e dar ciência de sua decisão ao órgão competente para que este edite a norma regulamentadora. Essa posição era a seguida pelo STF até poucos anos atrás.
2) A corrente concretista determina que sempre que estiverem presentes os requisitos exigidos constitucionalmente para o mandado de injunção, o Judiciário deverá não só reconhecer a omissão legislativa, mas também possibilitar a efetiva concretização do direito. Essa posição se subdivide em duas:
2.1) Na concretista geral, a decisão do Judiciário deveria ter efeito sobre todos os titulares do direito lesado (efeito “erga omnes”), até ser expedida a norma regulamentadora daquele.
2.2) Na concretista individual, a decisão produziria efeitos somente sobre o autor do mandado de injunção (eficácia “inter partes”, ou entre as partes do processo). A posição concretista individual também se subdivide: pode ser direta ou intermediária. Aquela determina que o Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, concretiza direta e imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor da ação. Já esta (a intermediária) determina que o Judiciário, após julgar o mandado de injunção procedente, não concretiza imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor da ação. Este Poder apenas dá ciência ao órgão omisso, dando-lhe um prazo para regulamentar aquela norma. Só em caso de permanência da omissão é que o Judiciário fixará as condições necessárias para o exercício do direito pelo autor do mandado de injunção.
Fonte: Estratégia Concursos.