Quando é ato vinculado e quando é ato discricionário?
“A Administração pública, ao tomar conhecimento de infração praticada por servidor, deve instaurar o procedimento adequado para sua apuração”.
É ATO VINCULADO! Não é caso de discricionariedade e sim ato VINCULADO. A administração pública tem a obrigação, tem o dever de apurar uma sindicância, seja um processo administrativo disciplinar. Com efeito, inexiste liberdade de atuação para o agente público competente deliberar entre instaurar ou não o respectivo procedimento apuratório, em caso de cometimento de infração disciplinar por servidor público. A autoridade deve assim proceder. Trata-se de poder-dever, não submetido a critérios de conveniência e oportunidade. A atividade é, pois, vinculada. O art. 143, Lei 8.112/90 não dá margem a qualquer outra interpretação. Confira-se: ” Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”
“A Administração pública pode levar em consideração, na aplicação da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público”.
ATO DISCRICIONÁRIO – Pela redação utilizada, a hipótese admite discricionariedade. Ao se utilizar o verbo “PODER“, ao invés de dever, a hipotética norma pretender abrir espaço de atuação para a autoridade competente, quando da aplicação da pena, considerar ou não estas circunstâncias (natureza e gravidade da infração e danos para a Administração); Isto é, é a dosagem de pena, a margem de discricionariedade será aplicada uma pena mais grave ou mais leve, vai depender da natureza e a gravidade cometida pelo servidor.
“No procedimento administrativo destinado a apurar eventual infração praticada por servidor, devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.
ATO VINCULADO- Não há discricionariedade. Obrigatoriamente a Administração Pública deve aplicar a sanção para aquele servidor. O direito do contraditório e amplo defesa deverá ser garantido. Uma vez mais, a expressão “DEVE” é clara ao impor uma obrigação ao Poder Público. Inexiste, de fato, possibilidade de a Administração deixar de franquear acesso ao contraditório e à ampla defesa ao servidor que esteja sofrendo algum tipo de investigação, mercê de o respectivo procedimento se mostrar severamente viciado e, por conseguinte, passível de invalidação.
“A falta grave é punível com a pena de suspensão e caberá à Administração pública enquadrar ou não um caso concreto em tal infração”.
ATO DISCRICIONÁRIO- Existe aqui discricionariedade, consistente na avaliação, diante do caso concreto, da conduta praticada pelo servidor, em ordem a enquadrá-la ou não a conduta como infração grave. A autoridade competente dispõe de certa margem de atuação, observados os parâmetros legais, para entender que um dado comportamento deve ser tido como falta grave, e outros não.
QUESTÃO CERTA: Caso de conclua, em processo disciplinar, que um servidor praticou infração que enseja a pena de demissão, o administrador, após avaliar a gravidade da falta e os danos causados, não poderá exercer sua discricionariedade para aplicar pena diversa.
Comentário: A aplicação da pena prevista em lei não está sujeita à discricionariedade do administrador. Assim, diante de infração administrativa que a lei indica como passível de demissão, o agente público não poderá aplicar pena diversa, pois essa sanção não admite gradação.
QUESTÃO ERRADA: Maria, servidora pública federal estável, integrante de comissão de licitação de determinado órgão público do Poder Executivo federal, recebeu diretamente, no exercício do cargo, vantagem econômica indevida para que favorecesse determinada empresa em um procedimento licitatório. Após o curso regular do processo administrativo disciplinar, confirmada a responsabilidade de Maria na prática delituosa, foi aplicada a pena de demissão. Considerando essa situação hipotética, julgue os itens a seguir, com base na legislação aplicável ao caso. Caso Maria, notoriamente, possuísse boa conduta no ambiente de trabalho e não houvesse registros negativos em seus assentamentos funcionais, a administração poderia, com fundamento em tais atenuantes, ter optado pela imposição de penalidade menos gravosa.
QUESTÃO CERTA: O teto de um imóvel pertencente à União desabou em decorrência de fortes chuvas, as quais levaram o poder público a decretar estado de calamidade na região. Maria, servidora pública responsável por conduzir o processo licitatório para a contratação dos serviços de reparo pertinentes, diante da situação de calamidade pública, decidiu contratar mediante dispensa de licitação. Findo o processo de licitação, foi escolhida a Empresa Y, que apresentou preços superiores ao preço de mercado, mas, reservadamente, prometeu, caso fosse contratada pela União, realizar, com generoso desconto, uma grande reforma no banheiro da residência de Maria. Ao final, em razão da urgência, foi firmado contrato verbal entre a União e a Empresa Y e executados tanto os reparos contratados quanto a reforma prometida. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. A autoridade que tiver ciência da conduta de Maria será obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar.
O PAD vem da sindicância, para chegar no PAD tem que haver sindicância, não tem como ser um ou outro. Se foi para o PAD, com certeza passou pela sindicância.
É possível a atenuação da pena de demissão?
Diante da gravidade da pena capital, o enquadramento nas irregularidades previstas nos incisos IX a XVI do artigo 117 e de todos os incisos do artigo 132 da Lei 8.112/90 requer a adequação entre o fato configurado e o texto legal e também exige que a conduta tenha sido dolosa (com exceção da desídia, hipótese de demissão culposa), guardando então certa analogia com os requisitos de tipificação penal. Uma vez configurado o cometimento de alguma dessas hipóteses previstas no artigo 132 da Lei nº 8.112/90, a autoridade julgadora não dispõe de margem de discricionariedade para abrandar a pena.
QUESTÃO CERTA: Considere hipoteticamente um servidor público estadual, detentor de cargo público efetivo, que tenha praticado, no exercício de suas funções, conduta que em tese configura falta funcional de natureza grave. Nesta hipótese, a Administração: tem o dever de apurar os fatos por meio do processo administrativo adequado, e, comprovada a materialidade e autoria da infração, aplicar a pena cabível.
QUESTÃO CERTA: A respeito do processo administrativo disciplinar, é correto afirmar que: na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
QUESTÃO ERRADA: O servidor público federal que se valer do cargo ocupado para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública, poderá receber pena diversa da demissão, de acordo com a discricionariedade do administrador.
A penalidade para quem lograr proveito pessoal é a demissão, e a sua escolha não é uma mera faculdade da Autoridade, visto que a lei 8112 cominou a determinada penalidade para essa prática:
Lei 8112 Art. 117. Ao servidor é proibido IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos
QUESTÃO ERRADA: A autoridade competente do órgão de fiscalização tem a prerrogativa discricionária de instaurar processo administrativo para apurar a infração cometida pelo servidor.