Última Atualização 1 de janeiro de 2025
FGV (2012):
QUESTÃO CERTA: O controle judicial da discricionariedade administrativa evoluiu ao longo do tempo, alterando a noção de imunidade judicial da discricionariedade. Várias teorias procuraram explicar e legitimar o controle judicial da atuação estatal discricionária. Nessa linha, as principais teses são: Teoria do Desvio de Poder, Teoria dos Motivos Determinantes e Teoria dos Princípios.
J. Cretella Jr. (2000) esclarece que “desvio de poder é o uso indevido, que a autoridade administrativa, nos limites da faculdade discrionária de que dispõe, faz da “potestas” que lhe é conferida para concretizar finalidade diversa daquela que a lei preceituara”.
Portanto, a denominada teoria dos motivos determinantes consiste em explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Tal teoria aplica-se aos atos vinculados e discricionários. Por fim, salienta-se que a aludida teoria tem aplicação mesmo que a motivação do ato não fosse obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela administração, como é o caso de, por exemplo, nomeação e exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão (independem de motivação).
Teoria dos motivos determinantes: Passando mais especificamente aos atos praticados no exercício da competência discricionária aplica-se a teoria em questão: quando o administrador se vale desta prerrogativa concedida pela lei, mesmo que não seja obrigatória a motivação, caso esta seja expressa, possuirá caráter vinculante. Destarte, se o gestor público afasta-se dos motivos expressos que fundaram a prática do ato, incorre em ilegalidade de acordo com esta teoria. Cita-se exemplo esclarecedor do prof. Carvalho Filho (2007, p.113) para finalizar o entendimento do assunto: “[…] se um servidor requer suas férias para determinado mês, pode o chefe da repartição indeferi-las sem deixar expresso no ato o motivo; se, todavia, indefere o pedido sob a alegação de que há falta de pessoal na repartição, e o interessado prova que, ao contrário, há excesso, o ato estará viciado no motivo. Vale dizer: terá havido incompatibilidade entre o motivo expresso no ato e a realidade fática; esta não se coaduna com o motivo determinante.”
