Segundo Flávio Tartuce:
“A promessa por fato de terceiro (arts. 439 e 440 do CC) – figura negocial pela qual determinada pessoa promete que uma determinada conduta seja praticada por outrem, sob pena de responsabilização civil. O artigo 440 do CC, entretanto, enuncia que se o terceiro pelo qual o contratante se obrigou comprometer-se pessoalmente, estará o outro exonerado de responsabilidade. No caso, a promessa pessoal substitui a promessa feita por um terceiro, havendo uma cessão da posição contratual, pois o próprio terceiro é quem terá a responsabilidade contratual. O exemplo é o de um promotor de eventos que promete um espetáculo de um cantor famoso. Caso o cantor não compareça ao show, no melhor estilo Tim Maia, responderá aquele que fez a promessa perante o outro contratante. Todavia, se o próprio cantor assumiu pessoalmente o compromisso, não haverá mais a referida promessa de terceiro.”
Percebe-se, portanto, que a responsabilidade daquele que promete subsiste até o momento em que o terceiro se compromete pessoalmente.
É a realização de um contrato onde uma das partes promete que o terceiro cumprirá a obrigação. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.
Se, contudo, o terceiro dá a sua anuência e não cumpre o contrato, a responsabilização recairá contra si. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro o devedor da prestação assegurada por aquele, salvo se houver solidariedade.
CEBRASPE (2006):
QUESTÃO CERTA: A promessa de fato de terceiro consiste na obrigação assumida pelo promitente em face do promissário de obter o consentimento do terceiro em se obrigar a prestar algo em seu favor. Assim, quem se obriga é o promitente, e não o terceiro, que somente passa a se vincular perante o promissário quando expressa o seu consentimento.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 102), “aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestação prometida. Se alguém, por exemplo, prometer levar um cantor de renome a uma determinada casa de espetáculos ou clube, sem ter obtido dele, previamente, a devida concordância, responderá por perdas e danos perante os promotores do evento, se não ocorrer a prometida apresentação na ocasião anunciada”.
VUNESP (2014):
QUESTÃO CERTA: Havendo concordância, aquele que prometeu o fato de terceiro ficará exonerado do cumprimento da obrigação, exceção feita aos casos de aquisição da solidariedade.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
VUNESP (2014):
QUESTÃO CERTA: Notificado, o terceiro deve declarar se concorda ou não em integrar o vínculo, na condição de devedor de uma obrigação de fazer.
Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
VUNESP (2014):
QUESTÃO CERTA: Com a integração no vínculo e a não realização da obrigação, o terceiro deverá responder por perdas e danos, uma vez que o promitente já se exonerou da relação jurídica, salvo se a obrigação subsistiu em caráter de solidariedade.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se compr ometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
VUNESP (2014):
QUESTÃO ERRADA: O promitente continua obrigado mesmo sem assumir solidariedade e tendo o terceiro se comprometido no seu lugar.
INCORRETA, pois depois que o terceiro se obrigar, isto é, aceitar a obrigação, o promitente se exonera totalmente. Observe que a assertiva diz o inverso do que dispõe o art. 440 CC, que diz: “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação”.
A promessa de fato de terceiro é uma relação jurídica composta por 3 partes, a saber: o promitente, o contratante e o terceiro. O promitente é geralmente o empresário do terceiro que estabelece contrato com o interessado cujo objeto quem irá cumprir é o terceiro. Uma vez manifestado a concordância do terceiro em executar a obrigação, aquele que prometeu fica desobrigado de eventual inadimplemento obrigacional. Logicamente, se houver solidariedade na obrigação, ambos são responsáveis pelo seu cumprimento. Art. 440 CC/02. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
FGV (2018):
QUESTÃO CERTA: Wagner, ao celebrar contrato de compra e venda com Wanderley, estipulou que seu irmão Urandi, credor de Wanderley, concederia moratória a este tão logo o contrato fosse celebrado. Diante da promessa da concessão de moratória (fato de terceiro), é correto afirmar que Wagner: responderá por perdas e danos perante Wanderley, se Urandi não lhe conceder moratória;
Cc:
Art. 439, do CC/02. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
Não custa enfatizar que:
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
CEBRASPE (2016):
QUESTÃO ERRADA: Na promessa de fato de terceiro, decorre do tratamento legal do Código Civil que o promitente responda pela ratificação e pela execução da obrigação.
Inicialmente, o único responsável pela promessa de fato de terceiro é o promitente (art. 439, CC). Nesse sentido ensina Carlos Roberto Gonçalves:
“Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de fato de terceiro. O único vinculado é o que promete, assumindo obrigação de fazer que, não sendo executada, resolve-se em perdas e danos. Isto porque ninguém pode vincular um terceiro a uma obrigação. As obrigações têm como fonte somente a própria manifestação da vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilícito por ele praticado”.
Não obstante essa responsabilidade do promitente, se o terceiro ratifica a promessa feita, este passa a ser pessoalmente responsável pelo cumprimento da prestação prometida. É o que se depreende do art. 440 do CC:
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.
O objeto da promessa não é o fato que seria executado pelo terceiro, mas simplesmente a captação de sua adesão.
