Última Atualização 17 de novembro de 2022
Banca própria PGR (2012):
QUESTÃO CERTA: NO TEMA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE, ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA: autoriza o afastamento do princípio da legalidade.
FUNDEP (2011):
QUESTÃO CERTA: a concepção de um “garantismo positivo” alia-se ao princípio da proibição de proteção deficiente, trazendo como consequência a extensão da função de tutela penal aos bens jurídicos de interesse coletivo.
o garantismo penal (que não se confunde com o minimalismo de Baratta) encontra guarida a partir dos estudos de Ferrajoli, em que foram elaborados, inclusive, os 10 axiomas.
O garantismo estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade (Rogério Sanches, 2016, p. 39, Manual de Direito Penal, Parte Geral).
CEBRASPE (2019):
QUESTÃO ERRADA: Consagrado na esfera criminal, o princípio constitucional da proibição do excesso consiste na vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
JUSTIFICATIVA DO CEBRASPE – ERRADO. Übermassverbot e Untermassverbot são termos da doutrina constitucional alemã, que também são utilizados para articular teses no direito penal — tanto de defesa quanto de acusação. São desdobramentos do princípio da proporcionalidade e significam proibição do excesso e proibição de proteção deficiente ou insuficiente respectivamente. Proibição do excesso (Übermassverbot) é a vedação da atividade legislativa que ao legislar acaba por ir além do necessário, em excesso, afetando direitos fundamentais como a liberdade de expressão, liberdade de locomoção, a honra, a dignidade, entre outros. Portanto, aqui o Estado não pode ir além do necessário. Proibição de proteção deficiente ou insuficiente (Untermassverbot) é o revés da proibição do excesso, quando o Estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental desprotegendo-o. Tal proibição consiste em não se permitir uma deficiência na prestação legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida, seria inconstitucional, por exemplo, por afronta à proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o aborto.
A questão aborda a temática relacionada aos direitos e garantias fundamentais protegidos constitucionalmente. Sobre o assunto é correto dizer que uma das funções do Direito Penal é servir de instrumento para a tutela dos bens jurídicos mais relevantes (vida, integridade física etc.). Dessa forma, o princípio constitucional da proibição da proteção deficiente consiste na vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais.
A banca utilizou o nome do princípio de forma equivocada. Dessa forma, conforme o STF, “Como o Direito Penal é o guardião dos bens jurídicos mais caros ao ordenamento, a sua efetividade constitui condição para o adequado desenvolvimento da dignidade humana, enquanto a sua ausência demonstra uma proteção deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior” (vide ADI nº 4.424 e a ADC nº 19″.
A vedação ao Estado de descriminalizar ou atenuar a tutela penal de certas condutas ofensivas a direitos fundamentais consiste no princípio da vedação à proteção deficiente.
CEBRASPE (2021):
QUESTÃO CERTA: O princípio da proporcionalidade pode ser aplicado como vedação da proteção deficiente do Estado.
O princípio da proporcionalidade não pode compreender apenas a proibição do excesso. Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na Constituição, tem o legislador (e o juiz) também a obrigação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente. Em outras palavras: é tão indesejado o excesso quanto a insuficiência da resposta do Estado punitivo.
Nesse sentido, o STF: “Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). […] O Tribunal deve sempre levar em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens de ação para eleger os bens jurídicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessárias para a efetiva proteção desses bens. Porém, uma vez que se ateste que as medidas legislativas adotadas transbordam os limites impostos pela Constituição – o que poderá ser verificado com base no princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)” (STF – Segunda Turma – HC 104410 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 27/03/2012).
Fonte: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/03/04/certo-ou-errado-uma-das-vertentes-principio-da-proporcionalidade-e-proibicao-de-protecao-deficiente/.
IBADE (2017):
QUESTÃO ERRADA: O princípio da proibição de proteção deficiente, é uma das vertentes do princípio da proporcionalidade e remete à ideia de que os direitos fundamentais são meros direitos subjetivos negativos.
A ideia de proporcionalidade como proibição da proteção deficiente (Untermassverbot) desenvolveu-se no direito constitucional germânico a partir da concepção de que os direitos fundamentais não são meros direitos subjetivos negativos, mas possuem também uma dimensão objetiva, na medida em que tutelam certos bens jurídicos e valores que devem ser promovidos e protegidos diante de riscos e ameaças originários de terceiros. Reconheceu-se, portanto, um dever de proteção estatal dos direitos fundamentais = mesmo os de matriz liberal -, que se estende ao Legislativo, à Administração Pública e ao Poder Judiciário. Este dever de proteção é também chamado de imperativo de tutela. Daí decorre que o princípio da proporcionalidade também pode ser manejado para controlar a observância pelo Estado deste dever de proteção, de forma a coibir a sua inação ou atuação deficiente.
(SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 481).
FUNDEP (2021):
QUESTÃO ERRADA: O “estado de coisas inconstitucional”, lido pela doutrina pátria como princípio da proibição de proteção deficiente, indica uma situação fática de desídia estatal diante de determinado direito fundamental.
Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional, segundo o Professor Carlos Alexandre de Azevedo Campos, com base nos parâmetros desenvolvidos pela Corte Constitucional Colombiana:
(a) Plano dos Fatos: a constatação de um quadro não simplesmente de proteção deficiente, e sim de violação massiva, generalizada e sistemática dos direitos fundamentais;
(b) Plano dos Fatores: a falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e até judiciais, explicita uma falha estatal estrutural;
(c) Plano dos remédios: superação das violações por intermédio de mudanças estruturais.
(FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 14. ed., rev. atual. e ampl. São Paulo: Jusdpodivm, 2022, p. 1484).
