”É de se notar, no ponto, que o STJ vem reconhecendo, em diversas hipóteses similares à dos autos, ser vedada a retenção do pagamento devido em razão da não comprovação da regularidade fiscal na execução do contrato.”
Decisões do STJ contrárias à retenção de pagamento dos valores devidos em razão da violação do dever de manutenção da regularidade fiscal:
“Malgrado o descumprimento da cláusula de regularidade fiscal possa até ensejar, eventualmente e se for o caso, a rescisão do contrato, não poderá haver a retenção de pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados. Isso porque nem o art. 87 da Lei n. 8.666⁄1993 nem o item 7.3. do Decreto n. 2.745⁄1998, preveem a retenção do pagamento pelo serviços prestados como sanção pelo alegado defeito comportamental. Precedentes.” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.173.735 – RN (2010⁄0003787-4)
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DETRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER AREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS.IMPOSSIBILIDADE.
[…]
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666⁄93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.
[…]
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 633.432⁄MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em22⁄02⁄2005, DJ 20⁄06⁄2005, p. 141)
QUESTÃO ERRADA: Conforme jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, violado o dever de manutenção da regularidade fiscal durante a vigência do contrato, pode a administração promover a retenção dos pagamentos devidos à empresa contratada, até que está se regularize.
QUESTÃO ERRADA: A exigência de regularidade fiscal deve ser observada no momento da contratação, mas a eventual ausência da certidão negativa de débito ao longo do contrato, conforme entendimento do STJ, autoriza apenas a retenção das parcelas devidas pela administração.
QUESTÃO ERRADA: É lícito à administração pública reter pagamentos à empresa que, contratada administrativamente por meio de licitação, passe, no curso da execução contratual, a situação de irregularidade fiscal.
Informativo 507- STJ: É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é permitida considerando que não existe autorização na Lei para que seja feita (viola o princípio da legalidade)
É mister também observar o informativo 571-STJ: A União possuindo contrato com empresa privada, percebendo que a empresa esteja atrasando os salários e com receio de ser condenada por responsabilidade subsidiária, poderá suspender o pagamento da contraprestação mensal devida e ajuizar ação de consignação em pagamento, sendo competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar a ação.