Última Atualização 28 de março de 2025
O poder constituinte originário é a autoridade responsável por criar uma nova Constituição para um Estado, rompendo com a ordem jurídica anterior e estabelecendo um novo sistema jurídico. Esse poder é soberano, autônomo e ilimitado dentro do contexto político em que surge, pois não está subordinado a regras prévias.
No Brasil, o poder constituinte originário foi exercido pela Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, que elaborou a Constituição Federal de 1988, substituindo a Carta de 1967. Esse poder pode surgir de forma democrática, por meio de uma assembleia constituinte eleita, ou de maneira revolucionária, quando há ruptura institucional.
Uma vez promulgada a nova Constituição, o poder constituinte originário se esgota, dando lugar ao poder constituinte derivado, responsável por eventuais emendas e ajustes no texto constitucional.
Ainda que exercido de forma ilegítima, o poder constituinte originário será sempre o criador de uma nova constituição que estabeleceça uma nova ordem constitucional em um Estado.
Observações:
- O poder constituinte originário instala uma nova ordem jurídica, rompendo com a ordem jurídica que vigorava anteriormente;
- O poder constituinte originário é incondicionado e soberano, não se submetendo à nenhuma regra prefixada;
CEBRASPE (2019):
QUESTÃO CERTA: O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional que fundamenta a validade da nova ordem constitucional.
FGV (2024):
QUESTÃO CERTA: Após a obtenção de sua independência em relação ao País Alfa, as lideranças políticas do País Beta iniciaram tratativas com o objetivo de elaborar sua primeira Constituição. Com esse objetivo, definiram que seria convocada uma Assembleia Nacional Constituinte. Nessa situação, é correto afirmar que o poder constituinte é um poder: de fato.
O poder constituinte é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O seu objetivo fundamental é criar um novo Estado, diferente daquele que vigorava. São características dele:
- Inicial;
- Autônomo;
- Ilimitado juridicamente;
- Incondicionado;
- Soberano na tomada de suas decisões;
- Um poder de fato e político (energia ou força social, de natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela);
- Permanente.
O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito, e responsável por criar o ordenamento de um Estado.
Sua natureza varia conforme a concepção adotada para explicar o Direito:
- Natureza Política (POSITIVISTA): O Poder Constituinte Originário é um poder político, pois não é criado pela Constituição ou por outra norma jurídica. Ele antecede e está acima da própria Constituição, sendo, portanto, um poder de fato (metajurídico). Sua força vem da sociedade, não de normas jurídicas.
- Natureza Jurídica (JUSNATURALISTA): Para quem admite a existência de um direito suprapositivo ou natural, o Poder Constituinte Originário estaria subordinado a essas normas superiores. Nessa concepção, ele deve ser considerado um poder jurídico, pois estaria vinculado ao direito natural.
