[Fonte do texto abaixo: clique aqui]
Autores:
MELO, Renato Alves de.
Resumo: Apesar da similitude na grafia dos conceitos temos duas aplicações distintas para os termos.
Sumário: 1) Introdução; 2) Breve Histórico; 3) Definições 4) Conclusão
Palavras-Chave: Ato Administrativo – Ato da Administração
1) Introdução:
A atividade estatal, destinada a gerir interesses de toda a coletividade, é levada a efeito por determinados agentes investidos em cargos, empregos e funções públicas, agindo em nome e à conta do Estado. Os Atos Administrativo e os Atos de Administração são os meios de exteriorizar e tornar efetiva essa prestação jurisdicional. Esse pequeno estudo se ocupa em tentar de forma simples delimitar as diferenças básicas entre esses dois conceitos.
2) Breve Histórico:
Onde existe Administração Pública, existe Ato Administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expressão, pois se falava mais comumente em atos do Rei, atos do Fisco, atos da Coroa.
Embora não se saiba exatamente em que momento a expressão foi utilizada pela primeira vez, o certo é que o primeiro texto legal que fala em atos da Administração Pública em geral, foi a Lei de 16/24-08-1790, que vedava aos tribunais conhecerem de “operações dos corpos administrativos”. Depois, a mesma proibição constou da Lei de 3-9-1795, onde se proibiu “aos tribunais conhecer dos atos da administração, qualquer que seja sua espécie”. Essas normas é que deram origem, na França, ao contencioso administrativo; para separar competências, houve necessidade de elaboração de listas do atos da Administração excluídos da apreciação judicial.
Em texto doutrinário, a primeira menção encontra-se no Repertório de Merlin, de Jurisprudência, na sua edição de 1812, onde o ato administrativo se define como “ordenança ou decisão de autoridade administrativa, que tenha com a sua função”.
Na realidade, a noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio. Décio Carlos Ulla (1982:24) demonstra que a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa concepção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado.
Onde não se adota esse regime, como nos sistemas da common law, a noção de ato administrativo, tal como conhecemos, não é aceita.
O mesmo autor citado anteriormente indica certos pressupostos institucionais considerados necessários para a existência e o conceito de ato administrativo.
• Existência de vários Poderes do Estado, um dos quais pode definir-se como poder executivo;
• Existência de certa divisão de atribuição entre os Poderes;
• Submissão do Estado às normas jurídicas por ele mesmo emanadas (Estado de Direito) com o que a ação administrativa também fica sob o primado da lei (princípio da legalidade).
• Conjunto autônomo de normas jurídicas preestabelecidas pelo ordenamento jurídico e que sejam próprias e exclusivas da Administração Pública, constituindo um regime jurídico administrativo distinto do direito comum; onde não haja o reconhecimento da existência de um regime jurídico administrativo não existe o conceito de ato administrativo, pois nessa hipótese, todos os atos praticados pela Administração Pública são atos jurídicos de direito comum, ou seja, iguais aos praticados por particulares, sob regime jurídico de direito privado.
Nos países filiados ao sistema common law (como Estados Unidos e Inglaterra), embora já exista direito administrativo, nega-se a existência de um regime jurídico a que se sujeite a Administração, diverso do regime a que se submetem os particulares; o direito comum (common law) para as duas espécies de sujeitos.
Foi, portanto, nos países filiados ao sistema europeu continental, em especial França, Itália, e Alemanha, que teve origem e se desenvolveu a concepção de ato administrativo.
3) Definições:
3.1) Ato da Administração
Ato administrativo, é aquela manifestação de vontade do Estado, independentemente se do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, e ainda, de quem o represente, diante dos casos de concessionária ou permissionária, que tem por fim imediato criar, modificar, declarar, resguardar, transferir ou extinguir direitos, sendo complementar a lei, que serve para satisfazer o interesse público, regido pelo direito público e que pode ser submetido, inclusive, a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
O ato administrativo, via de regra é praticado pelo Poder Executivo, face a atividade administrativa ser função típica deste Poder. No entanto, quando o Poder Legislativo e o Poder Judiciário administram – função atípica – igualmente praticam atos administrativos.
Entre os Atos da Administração pode-se destacar:
a) Os Atos de Direito Privado, como doação, permuta, compra, venda, locação;
b) Os Atos Materiais da Administração, que não contêm manifestação de vontade, mas que envolvem apenas execução, como por exemplo a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço;
c) Os chamados Atos de Conhecimento, Opinião, Juízo ou Valor, que também não expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir efeitos jurídicos; É o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos;
d) Os Atos Políticos, que estão sujeitos ao regime jurídico constitucional;
e) Os Contratos;
f) Os Atos Normativos da administração, abrangendo decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais de abstratos;
g) Os Atos Administrativos propriamente ditos.
Dependendo do critério mais ou menos amplo que se utilize para conceituar o Ato Administrativo, nele se incluirão ou não algumas dessas categorias de Atos da Administração.
Cabe lembrar que existem Atos da Administração que não são atos administrativos conforme se demonstra abaixo.
a) Atos atípicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo função legislativa ou judiciária. Ex: Medida Provisória.
b) Atos materiais (não jurídicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um café e etc.
c) Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gestão.
d) Atos políticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionários praticados com base direta na Constituição Federal). Ex: Sanção ou veto da lei; Declaração de guerra e etc.
3.2) Ato Administrativo
Segundo o professor Alexandre Magno, Atos administrativos são atos jurídicos unilaterais regidos pelo Direito Público e realizados por agentes públicos, no exercício de função administrativa. Vejamos os significados de cada um dos termos dessa definição.
Ato jurídico: sua finalidade é produzir efeitos no mundo do Direito, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Vários autores consideram o ato administrativo como “manifestação de vontade” ou “declaração de vontade”, expressões com sentido idêntico a ato jurídico, que expressa a vontade da Administração em produzir determinados efeitos jurídicos. Se o ato realizado pela Administração não for apto a produzir efeitos jurídicos, como é o caso de simples comunicados e pareceres, não pode ser denominado ato administrativo. Mesmo um ato material, como a varrição de rua, é um ato jurídico, pois tem o efeito jurídico de extinguir, satisfazer, a obrigação daquele que está varrendo.
Unilateral: a produção do ato administrativo independe da concordância daqueles que serão atingidos por ele. Porém, cada vez mais tem sido exigida a participação dos destinatários na formação do ato. Por exemplo, considera-se obrigatória a audiência dos interessados antes da revogação ou da anulação do ato administrativo. Trata-se de uma decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal[1] e da participação popular. Assim, o conteúdo dos atos administrativos depende exclusivamente da vontade Administração Pública, mas é um direito do administrado tentar influir na formação dessa vontade.
Regido pelo Direito Público: todos os atos da Administração Pública Direta (entes federativos), das autarquias e fundações são atos administrativos, uma vez que regidos, em maior ou menor grau, pelo Direito Público. Porém, as empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias) realizam, quase sempre, atos regidos pelo Direito Privado. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas na Constituição Federal, são praticados atos regidos pelo Direito Público, ou seja, atos administrativos. Por exemplo: licitações e concursos públicos.
Realizado por agentes públicos: todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas podem praticar ato administrativos. Isso inclui agentes políticos, agentes administrativos (servidores públicos, empregados públicos, militares e temporários) e até mesmo particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes honoríficos, delegados e credenciados). É importante destacar que atos administrativos podem ser feitos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, caso dos particulares em colaboração. Assim, os tabeliães, agentes delegados, realizam, no exercício de sua função notarial, atos administrativos. Portanto, os atos administrativos não são espécies de atos da Administração, uma vez que nem sempre são produzidos por órgãos administrativos.
Exercício da função administrativa: os atos administrativos geralmente são praticados pelo Poder Executivo (órgãos e entidades da Administração Direta e da Administração Indireta), mas agentes de outros Poderes e, inclusive, particulares, podem praticá-los também, desde estejam que no exercício de uma função administrativa. Ex: provimento de um Tribunal de Justiça, que regula o funcionamento dos serviços internos; e expedição de precatório por tribunal[2].
Para diferenciar um ato administrativo de outro legislativo ou judicial, a opção mais simples é utilizar o critério residual, ou seja, se o ato não pertencer a essas duas últimas espécies será, necessariamente, administrativo, mesmo quando realizado por agente que não pertença ao Executivo.
Cabe ressaltar que existem Atos administrativos que não são atos da Administração como por exemplo os Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judiciário, na sua função atípica.
4) Conclusão
Com base nos dados acima trazidos, pode-se concluir o entendimento de que, ato administrativo não se confunde com atos da administração, por ser o aquele espécie deste. Ato administrativo é, senão, toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato resguardar, adquirir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados, ao passo que, Atos da Administração, são aqueles praticados pelos órgãos ou pessoas vinculadas à Administração Pública.
Notas:
[1] De acordo com Marçal Justen Filho, “Institui-se o devido processo legal não apenas como forma de tutelar os particulares e seu patrimônio contra os desmandos dos agentes estatais, mas também como meio de impedir decisões administrativas imprudentes, aptas a gerar efeitos ruinosos sobre o patrimônio público” (Curso de Direito Administrativo, 2008, p. 215).
[2] “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL EM PRECATÓRIO – ATO ADMINISTRATIVO – SÚMULA 311/STJ. – NÃO-CABIMENTO DE RECURSOS EXCEPCIONAIS – SÚMULA 733 DO STF.
1. Nos termos da Súmula 311/STJ [“Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional”], o ato do Presidente do Tribunal de Justiça que disponha sobre processamento e pagamento de precatório não tem caráter jurisdicional.
2. Sendo assim, ainda que tenha ocorrido um erro na avaliação do Tribunal de origem – ao entender que, por ser matéria jurisdicional, a competência para apreciar o pedido de suspensão do precatório é do juiz de execução – isto não desfaz a natureza administrativa desta decisão, motivo pelo qual, segue impassível de ser guerreada por meio de recursos excepcionais.
3. O ordenamento jurídico prevê ações e remédios constitucionais que podem ser utilizados contra decisões de natureza administrativa, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional. O que não pode ocorrer é o recebimento de um recurso especial interposto contra uma decisão do Tribunal que possui natureza administrativa.”
(STJ, AgRg no REsp 776972 / SP)
Vejamos questões sobre esse tema:
QUESTÃO ERRADA: Os atos da Administração e os atos administrativos são institutos praticamente idênticos, inexistindo diferença substancial entre eles.
QUESTÃO CERTA: Os atos administrativos não se confundem com os atos da Administração, que podem eventualmente ser regidos pelo Direito Privado, bem assim porque estes últimos podem ter o viés de atos tipicamente de governo, com função puramente política e, consequentemente, com margem de discricionariedade maior.
QUESTÃO CERTA: Com relação aos “atos da Administração” e aos “atos administrativos”, assinale a alternativa CORRETA: Há atos que não são praticados pela Administração Pública, mas que devem ser incluídos entre os atos administrativos, por exemplo, aqueles relativos à vida funcional dos servidores do Poder Judiciário.
Bem explicitado pelo mestre Celso Antônio. De outro lado, há atos que não são praticados pela Administração Pública mas devem ser incluídos entre os atos administrativos, porquanto se submetem à mesma disciplina jurídica aplicável aos demais atos administrativos. Por exemplo, os atos relativos à vida funcional dos servidores Legislativos e do Judiciário, praticados pelas autoridades desses poderes, ou as licitações efetuadas nestas esferas.
QUESTÃO ERRADA: Todos os atos da administração pública que produzem efeitos jurídicos são considerados atos administrativos, ainda que sejam regidos pelo direito privado.
Atos da Administração é gênero ao qual pertencem as espécies:
Atos Administrativos: declaração de vontade por um regime de Direito Público (Fiscalização: ato de mandar fechar o estabelecimento);
Atos Materiais (= fatos administrativos): mera execução da vontade administrativa (Fiscalização: ato de fechamento do estabelecimento);
Atos Privados da Administração / atos de gestão: praticados pelo Regime de Direito Privado (Contrato de Locação – regras iguais às dos particulares);
Atos Políticos.